蔡伟：商标侵权案件中惩罚性赔偿的精细化适用问题

　　作者：蔡伟 福建省高级人民法院民三庭副庭长

　　编者按：4月11日，由厦门大学知识产权研究院、知产财经联合主办的“消费品品牌保护与商标维权”实务研讨会在福州顺利召开。会议汇聚学术、司法、产业界代表120余位，围绕消费市场商标侵权新型形态、维权难点、规则完善等核心议题展开研讨，为企业品牌保护与健康发展提供专业的实务指引。福建省高级人民法院民三庭副庭长蔡伟围绕“商标侵权案件中惩罚性赔偿的精细化适用问题”进行主题演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。

　　与会嘉宾从不同角度围绕会议主题进行了分享，对我个人很有启发。我主要关注的是商标侵权赔偿领域的问题，直接关涉当事人的实体利益。当前，赔偿领域的热点无疑是惩罚性赔偿的适用问题，这也是我想与大家交流的出发点。

一、法定要件与适用难题

　　关于惩罚性赔偿，主要分享三部分内容。

　　第一部分是惩罚性赔偿的法定要件及其在适用中面临的难题。根据相关司法解释的规定，适用惩罚性赔偿需同时满足主观要件与客观要件，且必须在查明赔偿基数的基础上，施以相应倍数。司法解释的规定相对原则化，在具体适用中仍面临不少困境：一是总体适用比例不高，包括福建法院在内的全国各地法院，适用惩罚性赔偿的整体比例仍然较低；二是权利人面临现实的举证困难；三是因法律规定较为原则，法官在适用上的整体积极性不足。由于缺乏明确、可操作的裁量标准，法官在适用时整体持谨慎态度，这种谨慎往往趋于保守，客观上导致适用比例难以提升。

　　面对上述现实困难，如何精细化地确定惩罚性赔偿的基数和倍数，是当前司法实践面临的主要挑战。那么如何破局？惩罚性赔偿本是一项很好的制度，如何使其落地见效？是否因面临现实困难，就在司法裁判中畏缩不前？我认为实践并非如此。司法裁判仍然发挥了主动作为的精神，展现了司法智慧，做出了不少有益的创新与探索。

二、基数查明的实践创新

　　第二部分是实践创新，我想结合一些案例进行分享。

　　（一）裁量性赔偿作为基数

　　一是关于基数查明。根据法律规定，基数应当以查明的侵权获利、权利人所受损失，或有可供参照的许可使用费为依据，但实践中往往举证困难。在基数查明中确实常面临基本事实无法精确查清的情况，但是否因此就持保守态度，导致惩罚性赔偿适用比例不高？各法院在探索中对一些关于基数查明的新观点、新方法进行了总结与提升。例如，将裁量性赔偿作为惩罚性赔偿的基数予以适用，我认为这是一项很好的探索。所谓裁量性赔偿，是指权利人已有证据证明损害或获利确实存在，但尚不能精确量化，此时法官可根据案件整体情况，综合裁量确定赔偿数额。裁量性赔偿在性质上区别于法定赔偿，其仍属侵权获利或实际损失的表达方式，而非法定赔偿。

　　（二）法定赔偿能否作为基数

　　二是关于法定赔偿能否作为惩罚性赔偿的基数。根据司法解释的规定，法定赔偿在严格意义上不能作为惩罚性赔偿的基数。我也关注到一些案件，其他地区法院在附设条件的情况下将法定赔偿作为基数，裁判说理中提出的观点是，将法定赔偿中蕴含的惩罚性因素剔除后，作为惩罚性赔偿基数。我个人认为这一探索仍值得商榷。因为所谓法定赔偿本身已将多种考量因素纳入其中，在说理中虽声称已涤除惩罚性因素，但实际上难以做到严谨的逻辑自洽与充分论证。因此，我个人认为，在目前的法律规定下，将法定赔偿作为惩罚性赔偿基数不宜作此突破。

　　（三）典型案例介绍

　　下面我将结合具体案例，对这三方面创新予以针对性阐述。

　　关于裁量性赔偿作为基数的适用，目前包括最高人民法院裁判以及省内和兄弟法院的司法实践中，已有一些可资参考的现实案例。例如，最高人民法院在一起植物新品种侵权纠纷案中，便明确了惩罚性赔偿基数可以适用裁量性赔偿。

　　接下来讲“双轨制”赔偿的适用。所谓“双轨制”赔偿，是指在同一案件中，对于能够查明赔偿基数的部分适用惩罚性赔偿，对于无法查明的部分则适用法定赔偿。是否必须在全案情节均已查清的情况下才能适用惩罚性赔偿？我认为，所谓的双轨制赔偿同样是一项有益的探索，可达到既有力惩治侵权又充分保护权利人合法利益的目的。这一定说并不要求将全案侵权行为持续期间的所有侵权模式、侵权获利或损失均一一查明。可供借鉴的案件亦不少，例如：线上部分可以查明而线下部分无法查明；出口部分可以查明而未出口部分无法查明；直营店部分可以查明而加盟店部分无法查明；抑或某一时间段可以查明，而其他时间段无法查明，均可以灵活结合适用。

三、倍数确定的裁量标准

　　根据司法解释规定，惩罚性赔偿设定为一倍至五倍，确有此项原则性规定，但在适用中存在诸多困惑。例如，同一类型的案件，为何此案适用一倍，彼案却适用两倍、三倍乃至四倍？这导致司法预期效果不彰。

　　我想与大家分享一个案例，即最高人民法院2021年审结的“卡波”技术秘密纠纷案。该案合议庭就倍数的确定如何与具体侵权行为一一对应，作出了相对精准的分析，极具参考意义。此外，最高人民法院在2021年发布的惩罚性赔偿典型案例中，分别有适用二倍、三倍、四倍的案例，这些案例均涉及倍数所对应的具体情节，亦颇具参考价值。

　　如前述“卡波”技术秘密纠纷案，最高人民法院法官在论述中提出，何种情节宜适用一倍至二倍，何种情节宜适用三倍，何种情节应适用四倍乃至顶格五倍，均在案件分析中予以阐明，可供大家借鉴。我个人认为，惩罚性赔偿的基数查明可视为计算的源头，而倍数则可视为一个调节阀，惩罚性赔偿的基数和倍数并非两个完全割裂的考虑因素。例如，当查明的基数较大时，倍数可考虑适度调低；当基数查明数额较低时，则需考虑适用较高的惩罚性赔偿倍数进行调节。比例原则作为司法案件中的一项重要原则，在基数与倍数的协调适用中，具有现实且可操作的意义。

　　关于惩罚性赔偿的具体适用，大家如有兴趣，可关注一位司法同仁的研究，上海浦东法院法官曾就惩罚性赔偿的具体适用制作了“惩罚性赔偿倍数因子分解表”。该表格将影响惩罚性赔偿考量的各类因素逐一列举，适用时可根据这些情节进行加权分析，从而得出何种情形对应一倍、一点五倍或两倍，最终见仁见智。我认为这种思路和方法值得大家参考。

四、结语与展望

　　惩罚性赔偿一直是一个热门议题。期待最高人民法院出台的司法解释为后续惩罚性赔偿的适用提供更详尽、更进一步的规定与指引。