作者：陈锦川 全国审判业务专家、世界知识产权组织仲裁员
一、管辖审查条款的三处概念优化
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（简称为《征求意见稿》）第一条第一款规定：被告以原告通过虚列被告等方式制造管辖连接点为由提起管辖异议的，人民法院应当对据以确定管辖权连接点的被告与诉争事项是否存在实际联系进行审查。
笔者对该款提出如下建议：
1.将“提起管辖异议”修改为“提起管辖权异议”
此款是有关受理法院对案件是否具有管辖权的问题。根据《民事诉讼法》第一百三十条规定，当事人对受理案件的人民法院的管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。故规范的提法应当是“提起管辖权异议”。
2.将“诉争事项”修改为“诉讼标的”或法律关系
诉讼标的是民事诉讼中当事人间争议并请求法院裁判的民事实体法律关系或实体权利，是诉的核心要素，它不仅决定案件的审理范围、既判力边界与重复起诉判断，还直接影响诉的合并/变更及管辖等程序操作。比如民事诉讼法关于地域管辖的一系列规定就取决于诉讼标的。此款中的“诉争事项”，意指当事人争议的法律关系，应使用“诉讼标的”或“法律关系”概念。
3.将“是否存在实际联系”修改为“是否存在利害关系”
该款中的“是否存在实际联系”意在表明被告是否与原告发生了民事争议，或者可能承担民事责任，可借鉴《民事诉讼法》第一百二十二条“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的提法，将“是否存在实际联系”修改为“是否存在利害关系”。
二、管辖权异议上诉期间的诉讼行为，需严格区分程序与实体
《征求意见稿》第二条规定：当事人对驳回管辖权异议的一审裁定提起上诉的，在第二审人民法院对此作出终审裁定前，第一审人民法院可以组织证据交换、召集庭前会议等，但不得作出判决。第二审人民法院裁定管辖权异议成立的，上述证据交换、庭前会议的笔录应当作为受移送的人民法院审理的依据。
该条旨在明确管辖权异议上诉期间，一审案件可同步开展相关准备工作，以提高审理效率，克服原有的停止审理与境外平行诉讼程序相比的劣势。同时还明确了即便管辖权异议成立，原一审法院的工作也可作为受移送法院审理的依据，避免重复劳动。该规定主要源于民事诉讼法的基本原则、相关具体规定（比如民事诉讼法关于送达、保全的规定）以及有关司法解释等，法院实施上述诉讼行为是有法律依据的。但该条是否有规定的必要及如何规定，笔者有以下意见和建议：
1.该条款缺乏单独规定的必要性
侵犯专利权诉讼属于民事诉讼范畴。民事诉讼法及相关司法解释已赋予法院在管辖权异议上诉期间，开展证据交换、庭前会议等程序性工作的职权。此类程序性活动在各类民事诉讼案件中均可由法院依职权进行，似无需在专利侵权司法解释中单独列明。
2.需明确禁止管辖权未定期间的实体审理行为
管辖权异议问题属于程序性事项，是案件进入实体审理的前提。在管辖权尚未确定的情况下，法院虽可进行程序性活动，以提高诉讼效率、防止程序空转，但不得对案件进行实体审理，否则属于违反法定程序的行为，故应严格区分程序与实体事项。关于实体审理行为，除作出判决外，还包括开展勘验、法庭调查、质证认证、法庭辩论等涉及事实认定和法律适用的审理活动。该条仅提到“不得作出判决”是不够的。
三、慎将专利权评价报告作为起诉受理条件
《征求意见稿》第四条第一款规定：侵犯实用新型或者外观设计专利权纠纷案件中，人民法院可以依照专利法第六十六条第二款的规定要求原告提交专利权评价报告。原告在合理期限内无正当理由拒不提交的，人民法院应当裁定驳回起诉。
按照该款规定，提交专利权评价报告将成为侵犯实用新型或者外观设计专利权纠纷案件中，法院受理原告起诉的条件之一，原告不按法院要求提交专利权评价报告的，应认为原告的起诉不符合受理条件，予以驳回起诉。该款规定“旨在提高实用新型和外观设计专利侵权诉讼的起诉门槛”。笔者认为，此举应当慎重。
1.违背“专利权有效原则”
虽然有关部门对实用新型和外观设计专利申请仅进行初步审查，不进行实质审查，授予的实用新型和外观设计专利权法律稳定性较差，但是，《专利法》第四十条的规定，实用新型和外观设计专利权自公告之日起生效；第十一条规定，实用新型和外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经许可，都不得实施其专利。据此，自公告之日起，被授予的实用新型和外观设计专利权即成为受法律保护的有效权利，权利人由此享有“排他权”。在侵犯实用新型和外观设计专利权的民事案件中，法院应当坚持“专利权有效原则”，在相关权利未被宣告无效之前，该权利都应推定为有效权利，依法予以保护。把专利权评价报告作为法院受理案件的条件，与上述法律规定不相符。
2.不符合民事诉讼受理条件的规定
《民事诉讼法》第一百二十二条规定了起诉必须符合的条件；第一百二十六条又明确规定，“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百二十二条的起诉，必须受理”。据此规定，只要当事人的起诉符合民事诉讼法关于起诉条件的规定，人民法院即应予以受理。在实用新型和外观设计专利权人的起诉符合法律规定的起诉条件后，又附加要求其提交专利权评价报告、提高实用新型和外观设计专利侵权诉讼的起诉门槛，与民事诉讼法的规定不符。
3.混淆程序受理与实体审查的边界
要求提交专利权评价报告是为了弥补实用新型和外观设计专利权法律稳定性较差的不足，以确保受保护权利的稳定性和确定性。但首先，实用新型和外观设计专利权是否稳定、是否确实满足专利法规定的条件，是实体审查和审判的内容，而非起诉阶段需要查明的程序事实。其次，不仅实用新型和外观设计专利权，其他民事权利同样存在其稳定性需要审查确认的情形。著作权作为一类知识产权，自动产生。审理侵犯著作权案件，必须先查明原告主张权利的客体是否构成作品、原告是否享有著作权。但并不因此就要求提高侵犯著作权诉讼受理条件的门槛。因此，实用新型和外观设计专利权与其他民事权利相比在此方面并无特殊之处。
就此而言，笔者赞同《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条之规定，“原告可以出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。根据案件审理需要，人民法院可以要求原告提交检索报告或者专利权评价报告。原告无正当理由不提交的，人民法院可以裁定中止诉讼或者判令原告承担可能的不利后果”。
四、二审期间变更权利要求需遵循两审终审制
《征求意见稿》第五条规定：第二审程序的法庭辩论终结前，权利人主张的权利要求被国务院专利行政部门宣告无效且确定发生法律效力，权利人请求变更主张的权利要求的，人民法院应予准许；经释明，权利人仍主张该被宣告无效的权利要求的，人民法院不予支持。第二款规定：第二审程序的法庭辩论终结前，权利人主张的权利要求的修改被国务院专利行政部门接受且确定发生法律效力的，人民法院应当以修改后的权利要求与被诉侵权技术方案进行比对。
相较最高法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用罚款若干问题的解释》（2009）第一条，“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许”的规定，该条在两个方面有所变化：一是允许权利人在二审期间请求变更权利要求，二是二审程序中应当以修改后的权利要求与被诉侵权技术方案进行比对。
笔者认为，是否允许权利人在二审期间请求变更权利要求，应充分考虑变更诉讼请求和民事诉讼两审终审的制度要求。
诉讼请求是指当事人在诉讼中提出的、请求法院依法作出特定裁判的具体主张。它是原告行使诉权的具体方式，也是法院审理和裁判的对象。一个完整且有效的诉讼请求，除了要求主客体明确外，还必须基于特定的法律关系或事实理由，使法院能够识别请求的性质和依据。变更诉讼请求，是指原告向人民法院起诉后，依法增加或者减少已经提出的实体权利请求。请求属于当事人行使处分权的范畴，但是否准许，法律对其规定了一定的限制条件。若变更后的请求基于新的法律关系或事实的，法院可能不予准许。
一个专利权中通常会有两个或两个以上的权利要求，它们原则上属于同一个专利权。因此，允许原告变更诉讼中主张的权利要求，属于变更诉讼请求性质。但是，在大多数专利的权利要求中，既有独立权利要求，又有可能有两项及两项以上的从属权利要求，还可能有若干项独立权利要求，而不同的权利要求具有不同的保护范围，权利保护范围的不同，必然导致被诉侵权事实等方面的不同。这是在是否允许原告在二审期间请求变更权利要求时必须注意到的。
两审终审制是民事诉讼的基本审判制度，其核心在于一次上诉救济加两级审理把关。规定两审终审制，重要原因之一在于保障司法公正和维护当事人的合法权益。二审程序可以对一审裁判进行审查，上级法院能够纠正下级法院可能存在的事实认定错误、法律适用错误或程序违法等问题，为当事人提供进一步的救济途径，有助于确保案件得到公正处理。我国民事诉讼法及民事诉讼法司法解释仅对一审期间变更诉讼请求作出规定，并未规定二审期间可以变更诉讼请求，应该是考虑到两审终审的制度要求。
民事诉讼应当保障当事人之间在诉讼手段上的攻守平衡，民事诉讼法的相关制度规定都贯彻了这一指导思想。按照专利司法解释，权利人在起诉状中应载明其主张权利的权利要求，司法实务中亦允许权利人既可以选择其中一项权利要求，也可以选择多项权利要求。也就是说，在起诉阶段，权利人已拥有根据其专利权及其被诉侵权行为的具体情况自由选择其具体权利要求的很大空间，有相当程度的诉讼主动性。在此情况下如果仍然允许权利人在二审中变更主张的权利要求，一方面过于迁就权利人，另一方面会使被告处于不利的诉讼地位，对被告而言，是极不公平的。
《民事诉讼法司法解释》第三百二十六条规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。上述规定严格贯彻了两审终审制度。在侵犯专利权民事诉讼，对于二审期间当事人提出变更诉讼请求的，即权利人变更主张的权利要求的，可参照该规定执行。即，二审人民法院可根据当事人自愿原则就变更的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。“
二审程序中应当以修改后的权利要求与被诉侵权技术方案进行比对”的规定同样与两审终审的制度要求不相符，甚为不妥。也应该参照《民事诉讼法司法解释》第三百二十六条之规定，制定相关规则。
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