作者：孟雁北 中国人民大学法学院教授、博士生导师
很高兴有机会参与此次讨论。本次议题可谓一道“命题作文”，我将从反垄断法的视角简要谈谈专利池合规可能涉及的几个方面。
在标准必要专利许可实践中，许可活动具有丰富的实践形态。反垄断法的视角虽只是众多观察角度之一，却有着至关重要的意义，特别是在优化知识产权领域的营商环境时，为了实现对市场公平竞争的维护，我们需要关注反垄断法的视角。无论是执法还是司法，反垄断的关注核心在于竞争机制是否受到损害。而强化反垄断的监管执法，就是要预防和制止滥用知识产权排除、限制竞争行为，旨在保护市场公平竞争，促进创新发展。
一、反垄断法的立法目标以及反垄断法对专利权行使行为的规制
在维护市场竞争的大环境中，反垄断法关注的一个重要问题是：专利权（尤其是标准必要专利）在行使过程中究竟产生了何种影响？由此引申出的关键一点是：滥用标准必要专利或滥用知识产权，如果排除、限制了竞争，均会构成反垄断法禁止的或者规制的垄断行为。因此，在观察专利池运营或标准必要专利许可时，反垄断法视角下我们最关心的问题是：反垄断法在何种情况下会尊重经营者或权利人的权利行使，又在何种情况下可能对权利人的权利施加限制？回答这一问题，需要回归到反垄断法的立法目标。
第一，反垄断法所关注的权利行使行为，既包括财产权，也包括经营者的经营自主权，如知识产权许可中专利权人的自主定价权与契约自由权。反垄断法在何时会限制这些权利的行使？关键在于这些权利的行使是否会导致竞争受到损害。各司法辖区在规制知识产权许可时的反垄断规制逻辑大体相似，仅存在立法目标是单一立法目标还是多元立法目标的差异。
第二，对于大多数司法辖区的反垄断法而言，其核心立法目标是维护市场竞争。因此，大多数司法辖区的反垄断法都会规制知识产权行使过程中产生竞争损害的行为。但是，由于反垄断法的立法目标存在单一立法目标和多元立法目标的差别，我国和一些司法辖区的反垄断法立法目标是多元的，除了维护市场竞争之外，也要实现对社会公共利益的保护，而美国等司法辖区则更侧重维护市场竞争这一单一立法目标。这一区别会影响到对标准必要专利许可及专利池许可中的不公平高价等行为的反垄断审查态度。
对于专利许可场景中颇受关注的专利劫持等不公平高价情形，不同司法辖区的反垄断法规制看法略有差异。秉持立法目标多元化的包括我国在内的反垄断法从维护市场竞争这一核心目标出发，会关注知识产权所有的行使行为，特别是滥用知识产权排除限制竞争的行为，同时也会关注可能损害社会公共利益的不公平高价行为。而秉持单一立法目标的司法辖区的反垄断法则对不造成竞争损害的不公平高价等行为持比较宽松甚至不规制的态度。
第三，反垄断合规常涉及境内与境外两方面。反垄断法具有域外管辖权，因此专利权行使的反垄断合规工作需同时立足本国与全球视角。在进行反垄断合规中，注意到各司法辖区对滥用知识产权排除、限制竞争行为均有自己的反垄断制度体系，进行标准必要专利许可或专利池合规时，在不同司法辖区，须遵循不同司法辖区反垄断法的具体规定。
第四，对于知识产权许可行为，现代意义反垄断法作为行为规制法，关注的是其造成的后果。若知识产权许可行为造成了排除或限制竞争的后果，则背离了反垄断法的立法目标，将遭到反垄断法的规制或禁止。实践中，与知识产权许可相关的反垄断纠纷多表现为以下三种情形：一是独立的反垄断民事诉讼；二是滥用知识产权排除限制竞争的行为导致的反垄断执法案件；三是在知识产权许可争议中，一方基于专利权提出权利主张，另一方以垄断抗辩的形式提出反垄断主张，使知识产权许可争议与反垄断争议交织于同一案件。
二、专利池的界定以及专利池运行的竞争关注
专利池又被称为专利联营，其具体表现形式多种多样，可能通过协议、设立公司或其他实体实现。我国《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》（2023年）第十七条：本规定所称专利联营，是指两个或者两个以上经营者将各自的专利共同许可给联营成员或者第三方。专利联营各方通常委托联营成员或者独立第三方对联营进行管理。联营具体方式包括达成协议、设立公司或者其他实体等。欧盟委员会2004年公布的《关于对技术转让协议适用欧洲共同体条约第81条的指南》（以下简称《技术转让协议指南》）将技术联营定义为“两个或多个当事方将一揽子技术组合许可给联营贡献者及第三方的协议”。不同的专利池运营方式可能涉及反垄断合规中不同的关注重点。基于竞争担忧和竞争关注，各司法辖区的反垄断法均会关注专利池的运行。
专利池包含大量专利，从反垄断合规的角度出发，通常需审视池内专利之间的关系。若池中包含竞争性或替代性专利，则易产生协同效应，从而引发较易证明的竞争损害或者竞争担忧，此时，反垄断法便需要予以规制。此外，专利池的运行还可能引发以下反垄断关切：
其一，具有竞争关系的联营成员之间更易通过明示或默示方式达成固定许可价格、划分市场、联合抵制交易等协同行为，此类行为会构成横向垄断协议。
其二，专利池作为一个整体可能与外部成员形成纵向关系，类似于反垄断法中的经营者与交易相对人；若产生竞争损害，亦可能构成纵向垄断协议。
其三，专利池可能成为促成共谋的枢纽，为垄断协议提供组织或实质性帮助，有独立管理机制的专利联营存在构成轴幅协议的可能性。
其四，某些专利池可能基于其拥有的市场力量通过实施拒绝许可、不公平高价、搭售等行为构成滥用市场支配地位行为。
专利池的运行本身并不必然会导致上述行为，但一旦有证据证实存在上述行为，将受到反垄断法的规制。在此过程中，从专利池运行合规的角度出发，需对专利池整体运行所产生的竞争风险或者竞争担忧作出判断。
理论上，专利池亦存在构成经营者集中的可能性，但概率较低，较少有案例出现。当前，专利池运行的反垄断风险主要集中于垄断协议与滥用市场支配地位领域。
三、禁止垄断协议视野下的专利池合规
垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。从竞争垄断协议的视角来看，2022年我国《反垄断法》修订后，横向与纵向垄断协议的分析框架有所区别。纵向垄断协议中，权利人享有更多抗辩空间，并可能适用安全港制度。总体而言，两类垄断协议均采取“原则禁止+法定豁免”框架，安全港规则的适用需要符合反垄断执法机构规定的适用条件和标准，豁免则需证明行为被更重要的社会整体利益所覆盖，符合垄断协议豁免制度的规定。
2024年国家市场监管总局发布的《标准必要专利反垄断指引》中，也专门明确了涉及标准必要专利联营可能构成垄断协议的情形，其判断核心仍在于协议行为是否产生排除、限制竞争的后果。其中 第十条涉及标准必要专利联营的垄断协议条款规定：通常情况下，专利联营可以降低许可等交易成本，提高许可效率。但是，标准必要专利权人之间可能利用专利联营达成垄断协议，排除、限制竞争，具体分析时可以考虑以下情形：（一）标准必要专利权人是否利用专利联营交换价格、产量、市场划分等有关竞争的敏感信息；（二）专利联营的管理或者运营主体是否将竞争性专利纳入专利联营；（三）专利联营的管理或者运营主体是否联合限制标准必要专利权人单独对外许可；（四）专利联营的管理或者运营主体是否组织标准必要专利权人达成垄断协议或者为标准必要专利权人达成垄断协议提供实质性帮助；（五）需要考虑的其他相关情形。
四、禁止滥用市场支配地位视角下的专利池合规
认定专利联营实体或者专利联营的成员的滥用市场支配地位行为，适用《反垄断法》和《禁止滥用市场支配地位行为规定》《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》等相关规定。通常情况下，首先需要界定相关市场，分析专利联营实体或者专利联营成员等经营者在相关市场是否具有市场支配地位，再根据个案情况具体分析是否构成滥用市场支配地位行为，经营者也可提出正当理由抗辩。此视角下的专利池合规问题更为复杂。首先，需判断专利池是否构成单一实体；其次，需评估专利池在相关产业中的市场力量，甚至判断其专利集合是否构成“必需设施”；若构成必需设施，反垄断风险将显著升高。需要关注的是：
第一，必需设施原则是指如果市场中的一个具有市场支配地位的企业控制了必不可少和不可替代的必需设施（包括基础设施、技术和自然条件等），则有义务让其他经营者以合理的商业条款使用该必需设施以避免反竞争的后果。必需设施理论在各司法辖区争议较大，其核心在于：一旦某项资源被认定为不可或缺且不可替代，相关的拒绝交易等行为将难以援引正当理由抗辩。对于平台、数据、标准必要专利或专利池能否构成必需设施，当前各司法辖区的观点不一，也需要进行个案分析，但必需设施理论并未根本改变滥用市场支配地位的分析框架。
第二，专利池运营者通常不愿被认定具有市场支配地位，因为这会带来被反垄断法规制的风险。评估专利池是否具有市场支配地位时，需综合考虑其特有因素。判断专利池运营者是否具备市场支配地位时，还会考虑“竞争性专利池是否存在”“专利联营市场的进入难度（包括专利权人另行组建竞争性专利池的难度）”以及“专利池内标准必要专利所覆盖的技术对特定技术标准的总体贡献度”等因素。一旦认定专利池具有市场支配地位，后续分析将聚焦于其具体行为是否构成滥用。
第三，定价与利益分配是反垄断视角下专利池运营的核心关切。对于反垄断法是否应规制不公平高价或附加不合理交易条件行为，即是否应规制剥削性滥用行为，当前各司法辖区的态度存在差异，但多数司法辖区持审慎规制态度，个别司法辖区持不规制态度。
第四，对于排他性滥用行为（如差别待遇、限定交易、搭售等），无论从协议的角度还是从单一主体滥用的角度，各司法辖区的规制逻辑都较为一致，均重点考察是否产生竞争损害：若损害发生，必然引发高度的反垄断风险。
从禁止滥用市场支配地位的视角探讨合规，重要原因在于标准必要专利与专利池运行的核心问题是定价机制；反垄断法是否介入其利益分配，取决于其对剥削性滥用的规制立场，因此需关注不同司法辖区的立法选择。同时，专利池的存在亦具有积极效应，相关文献多有阐述。在判断滥用行为是否构成时，效率抗辩与创新抗辩是专利池方面常提出的正当抗辩理由。
总的来说，在标准必要专利与专利池场景下，具体行为所引发的反垄断风险高低，需回归具体商业场景与个案进行判断，但贯穿始终的基本理念是：专利池合规运行的关键在于其行为是否产生了排除、限制竞争的损害效果；一旦产生此类竞争损害，在所有司法辖区均会引发较高的反垄断风险。
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