朱冬：网络服务提供者著作权侵权中惩罚性赔偿的适用

　　作者：朱冬 南开大学法学院副教授

　　近年来，长短视频争议不断，涉及短视频平台的著作权侵权纠纷频仍。在宏观层面上，如何有效遏制短视频平台上的侵权现象，如何合理界定符合产业发展需要的利益均衡状态，不同观点之间激烈碰撞。在“《庆余年》案”中，二审法院首次对短视频平台适用惩罚性赔偿；[1]在“《德云斗笑社》案”中，二审法院亦适用惩罚性赔偿，全额支持了著作权人关于损害赔偿的诉讼请求。[2]关于惩罚性赔偿在网络服务提供者著作权间接侵权案件中的适用，引起了学界和实务界的广泛关注。有人持积极态度，高度认可该案为惩罚性赔偿在网络服务提供者著作权侵权案件中的适用做出了有益探索；[3]有人则持谨慎态度，认为对于短视频平台适用惩罚性赔偿至少在论证方面尚存在可商榷的空间。[4]不论如何，上述案件为讨论惩罚性赔偿在网络服务提供者著作权间接侵权案件中适用的相关问题，尤其是如何细化惩罚性赔偿在该类案件中的适用思路，提供了契机。笔者不揣浅陋，试对其中涉及的几个主要问题做一粗浅分析，求方家斧正。

一、惩罚性赔偿的适用性

　　有观点认为，惩罚性赔偿仅适用于直接侵权类案件，网络服务提供者并非直接侵权者，因此并无适用惩罚性赔偿的余地。本文认为，在实现网络服务提供者独立承担赔偿责任的基础上，惩罚性赔偿在著作权间接侵权案件中仍然可以适用。

　　首先，惩罚性赔偿作为一种对著作权人的特殊民事救济措施，《著作权法》并未明确将网络服务提供者著作权间接侵权排除在适用范围外。需要说明的是，尽管司法解释要求权利人需单独提出惩罚性赔偿的诉讼请求，[5]但是并不能认为惩罚性赔偿规则的引入确立了一种独立的侵权构成规范。惩罚性赔偿仅仅是在补偿性赔偿基础之上，对于侵权人主观上存在故意、客观上情节严重的侵权行为的一种特殊制裁，目的在于强化对恶性侵权行为的遏制效果。惩罚性赔偿适用的前提，应当是侵权行为成立。从条文表述上看，无论是《民法典》第1185条还是《著作权法》第54条第1款，均未明确将网络服务提供者的间接侵权排除在惩罚性赔偿的适用之外，而是概括地规定，对故意侵权、情节严重的情形，可以给予惩罚性赔偿。

　　其次，网络服务提供者著作权间接侵权是一种独立的侵权行为类型。关于网络服务提供者著作权间接侵权行为的属性，理论和实践中存在不同观点。通常认为，网络服务提供者著作权间接侵权行为属于帮助侵权的范畴。当然，也有人主张网络服务提供者著作权间接侵权类似于场所提供者的不作为侵权。然而无论采取何种观点，网络服务提供者著作权间接侵权的现代场域下，传统连带赔偿责任机制面临着直接侵权难以确定和追偿机制失灵的难题。不可否认，从责任归属的角度来看，网络服务提供者著作权侵权已经发展为一种独立的侵权行为类型。换言之，现有的网络服务提供者著作权间接侵权规则的适用，并不需要以对特定网络用户直接侵权行为的评价为前提。在损害赔偿救济方面，网络服务提供者的侵权获利和许可费亦可以单独进行计算。在“《庆余年》案”中，二审法院即在单独计算平台侵权获利的基础之上适用惩罚性赔偿；在“《德云斗笑社》案”中，二审法院则在考虑实质替代效果的基础上参照许可费对惩罚性赔偿的基数进行了估算。

　　惩罚性赔偿在网络服务提供者著作权间接侵权领域的适用性，得到了司法实践的支持。《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》明确规定，网络服务提供者明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，无正当理由不采取或者延迟采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，致使发生严重侵害知识产权行为，权利人请求对网络服务提供者适用惩罚性赔偿的，一般予以支持。[6]该规定表明，惩罚性赔偿所评价的，并非网络用户的侵权行为，而是网络服务提供者自身的行为。对此，学者评价道，此时适用惩罚性赔偿，制裁的是网络服务提供者因故意所造成的众多零散并广泛存在的直接侵权行为产生集聚效果而给权利人造成损害的行为。[7]从这个意义上讲，就网络服务提供者间接侵权行为适用惩罚性赔偿，对于促进平台积极采取措施，有效遏制侵权行为的发生具有积极意义。

二、主观故意的认定

　　一般来讲，网络服务提供者仅在明知或者应知网络用户利用其网络服务从事侵权行为，又没有采取必要措施的情形下，才承担侵权责任。[8]从侵权行为的构成要件来看，网络服务提供者著作权间接侵权的过错要件，包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知两种情形。[9]所谓应知，即未履行合理注意义务，属于过失的范畴。然而，知识产权领域惩罚性赔偿适用的主观条件是“故意”。[10]因此，惩罚性赔偿的适用，需要在侵权成立的基础上对网络服务提供者是否具有主观故意单独进行认定。在“《庆余年》案”中，二审法院认为，结合本案案情，足以认定被告具有明显的侵权故意。[11]所以该案适用了惩罚性赔偿。

　　理论上，故意的主观状态有直接故意和间接故意之分。二者的共性在于都具有“明知”的认知因素，但是就意志因素而言，追求侵害结果发生者为直接故意，对侵权结果持放任态度者为间接故意。直接故意的主观恶性显然比间接故意更强。本文认为，在网络服务提供者主观故意的认定中，除了关注认识因素以外，还应当关注意志因素，并将意志因素与对作为客观要件的情节严重的考察结合起来，进行全面、充分的判断。

　　关于网络服务提供者明知的认定。司法解释规定，网络服务提供者通常并不承担主动审查的义务，但是可以根据用户侵权行为是否明显、网络服务提供者的经营模式、管理能力等因素判断其是否履行了注意义务，未履行注意义务的即构成应知。[12]只有在网络服务提供者接到权利人提交的合格通知，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的，才认定其明知用户存在侵害信息网络传播权行为。《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》亦采取了类似的立场，列举的构成明知的具体情形包括接到权利人或者知识产权行政主管部门发出侵权通知的情形。[13]

　　关于意志因素的考量。大部分网络服务提供者在没有采取必要措施的情形下，一般是出于放任的心态。《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》指出，与网络用户以分工合作方式提供侵权客体亦构成明知。[14]这体现的其实是积极追求的主观心态。在实践中，如果短视频平台针对侵权视频实施多种编辑、整理、推荐行为，特别是在对侵权视频设置剧集榜、热榜、话题、自行聚合合集、推荐合集、顶部标签、视频底部标签、“大家还在搜”等使得更多的用户获取侵权内容,并主动将侵权内容分发至其他平台的,则可认定为存在追求侵权发生的主观心态。

　　一个问题在于，上述通知似乎仅构成对通知对象构成侵权的明知，是否足以推导出对平台上存在的所有侵权行为的明知？在“《庆余年》案”二审判决中，法院强调涉案作品开播前已经向被告发送预警函、涉案作品播出后具有极大的知名度、平台上侵权视频数量巨大、未及时采取必要措施视频比例高、直播回放视频和视频合集累计播放时长极长等因素，因此认定被告构成明知。[15]但是，对上述问题并没有给出明确的回答。因此也就不难理解有人认为，按照“《庆余年》案”二审判决的逻辑，其实并未区分网络服务提供者对于平台上的哪些侵权内容存在故意，对于哪些侵权内容可能仅仅存在过失。然而，虽然直接判决短视频平台承担惩罚性赔偿责任尚需要做进一步论证，但这并不意味着惩罚性赔偿在实践中完全缺乏适用基础与合理依据。

　　关于上述问题，存在如下两种解释路径。一种解释路径是，所谓明知，可以包括概括知道的情形。即结合权利人发出的通知以及涉案作品知名度等客观情形，可以认定作为被告的网络服务提供者对于其平台上存在大量侵权内容是明知的。在“《德云斗笑社》案”中，二审法院即认定，由于侵权视频信息明显，处于极易感知的状态，结合原告投诉后平台上仍然持续出现侵权内容的事实，可以认定被告对用户的直接侵权行为持放任态度，进而认定被告主观上存在间接故意。另一种解释路径则颇费周折。即坚持认为明知仅指特定的知道。尽管概括知道侵权内容并不足以引发网络服务提供者的注意义务，但是在权利人大量发出合格通知且简单的删除措施不足以有效遏制侵权发生的情形下，则足以引发网络服务提供者对类似侵权内容的注意义务。未履行此种注意义务不再是一般过失，而是应当构成重大过失。虽然在本质上仍然是过失，但是法彦有云，“重大过失等同于故意”。 尽管重大过失介于故意与普通过失之间，但是由于行为人预见到了一项极有可能发生的损害后果， 虽然同不希望结果发生，但是仍然恣意行事，之于故意的距离显然更近，与明知的心理结构在法律和道德的应受谴责程度上已相差无几。[16]按照这种解释，即便著作权人仅仅就特定内容构成侵权发出了通知，但特别是在反复发出通知的情形下，在网络服务提供者没有采取必要措施预防其他同类侵权行为发生的情形，也足以推导出对平台上所有与涉案作品相关的内容具有主观故意。

　　当然，两种解释路径中何者更为可取，涉及到对网络服务提供者侵权责任基础的认知问题，已经超出本文讨论的范围。因此关于该问题仍然存在进一步讨论的空间。但总体而言，无论采纳哪种路径，判决短视频平台承担惩罚性赔偿责任都具有一定合理性与必要性。

三、情节严重的认定

　　惩罚性赔偿在网络服务提供者著作权侵权中的适用，还需要考虑“情节严重”这一客观要件。从目前的司法实践来讲，有的法院对于“情节严重”要件把握得比较严格。例如，根据《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》的规定，可以认定为情节严重的情形主要包括：网络用户或者网络服务提供者的行为被认定侵权后，仍然教唆或者继续教唆该网络用户实施同样或者类似的侵权行为，网络用户经教唆实施相关侵权行为的；网络用户被认定为侵权后，再次实施同样的侵权行为，经权利人通知后，无正当理由不采取或者延迟采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的；主要以教唆、帮助他人侵害知识产权为业的。[17]不难发现，上述所谓情节严重的情形，要么以已经被认定为构成侵权为前提，要么要求以从事侵权为业。除此以外，对于情节严重的认定，是否还包括其他情形？

　　根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的规定，对于侵害知识产权情节严重的认定，应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为，被告侵权获利或者权利人损失巨大等因素。[18]因此，关于情节严重的认定，还是要回归到对网络服务提供者行为本身的表现以及造成的严重后果的考察上来。在“《庆余年》案”中，二审法院主要考量了侵权视频数量巨大、未及时采取必要措施视频占比较高、直播回放视频和视频合集累计播放时长极长等严重侵权行为情节和侵害后果。在“《德云斗笑社》案”中，二审法院亦综合考虑了侵权视频数量巨大、对于重复侵权用户处理不利等情形认定被诉侵权行为构成情节严重。其中，对于未及时采取必要措施视频占比的考察，体现了对网络服务提供者本身行为表现的考察。此外，从网络服务提供者所造成的严重后果来看，侵权获利的认定亦可以作为一个考量因素。

　　此外，本文认为，知识产权惩罚性赔偿中主观故意和客观上情节严重两个要件应被当做整体来看待。具体来讲，知识产权惩罚性赔偿制度的目的在于有效遏制恶性侵权的发生。而主观上存在故意和客观上情节严重就是判断被告是否存在恶性侵权的主要指标。从这个角度来看，二者其实是互为补充的有机整体。尤其是，在网络服务提供者构成间接故意，或者因存在重大过失而被视为构成故意的情形下，如果被控侵权行为构成情节严重，则网络服务提供者更可能承担惩罚性赔偿责任。

　　综上所述，惩罚性赔偿作为有效遏制侵权发生的制度设计，在网络服务提供者著作权间接侵权案件中具有适用性。正确适用惩罚性赔偿、关注该制度在网络服务提供者著作权间接侵权案件中的特殊性，有利于促进网络平台积极采取措施有效控制侵权作品的传播，进而实现遏制侵权与保障互联网产业发展之间的平衡。

注释：

1.参见重庆市高级人民法院（2024）渝民终172号民事判决书。

2.参见广东省高级人民法院（2024）粤民终5088号民事判决书。

3.参见张鹏：《在线内容分享服务商承担侵权责任后损害赔偿金计算的新探索——以重庆高院“腾讯诉快手《庆余年》案”为中心的探讨》，https://mp.weixin.qq.com/s/KZx6OmN-tbL0l1ZeLTL8Fw?poc_token=HK52d2ejQtnwUblLL2GO13yOBhVykHKWk_XkIso5；卢海君、张禹：《平台版权侵权责任边界与判赔逻辑——〈长相思〉〈德云斗笑社〉高额判赔案探析》，https://mp.weixin.qq.com/s/C0ZVR1Hj2mgovrmjT09p8w。

4.参见刘晓春：《精细化判赔和惩罚性赔偿的探索应当立足产业现实——以短视频平台著作权侵权为例》，https://mp.weixin.qq.com/s/mpvLWIPyTYVRH_9cM3lWSw。

5.参见《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第2条。

6.参见《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》第4.1条。

7.前引张鹏文。

8.参见《民法典》第1197条。

9.参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条第1款。

10.参见《著作权法》第54条第1款后段。

11.参见重庆市高级人民法院（2024）渝民终172号民事判决书。

12.参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条、第12条。

13.参见《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》第4.2条。

14.参见《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》第4.2条。

15.参见重庆市高级人民法院（2024）渝民终172号民事判决书。

16.参见叶名怡：《重大过失理论的构建》，载《法学研究》2009年第6期，第84页。

17.参见《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》第4.3条。

18.参见《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第4条。

（本文仅代表作者观点，不代表知产财经立场，平台并不承诺对内容负责，如有相关疑问，请联系文章作者。）