“刮码销售”行为是否构成不正当竞争？审慎适用反法一般条款认定

综合市场竞争秩序、经营者合法权益、消费者合法权益，审慎适用反不正当竞争法一般条款认定“刮码销售”行为是否构成不正当竞争

——福建某茶业有限公司与罗某某、上海某网络科技有限公司侵害商标权与不正当竞争纠纷案

案情

　　福建某茶业有限公司是一家集茶叶种植、加工、销售、科研、出口及白茶文化推广为一体的企业，经多年经营，该企业旗下茶叶品牌获得多个奖项，在国内有较大的品牌价值。该公司加盟分布区域包括天津市、河北省、山西省、上海市浦东新区等全国36个省份或城市，特许经营模式包括统一产品零售价格、禁止窜货销售等。该公司生产的茶产品包装盒附有防伪溯源二维码，具有防伪与溯源两个功能。罗某某在上海某网络科技有限公司运营的电商平台上经营网店，销售刮除防伪溯源码的福建某茶业有限公司产品。

　　福建某茶业有限公司认为罗某某的“刮码销售”行为构成商标侵权、不正当竞争，要求罗某某赔偿损失30000元、为制止侵权行为所支付的合理开支12225元，电商平台运营者上海某网络科技有限公司应承担连带责任。

裁判

　　南平延平法院经审理认为，首先，罗某某的刮码销售行为符合商标权利用尽原则，不属于商标法第五十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定的商标侵权行为，不构成商标侵权。

　　其次，根据反不正当竞争法第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第一条规定，在罗某某的刮码销售行为明显不属于反不正当竞争法第二章规定的混淆仿冒、商业贿赂等典型不正当竞争行为的前提下，若要适用反不正当竞争法第二条，应当判断案涉行为是否扰乱了市场竞争秩序，是否损害了其他经营者或者消费者的合法权益。法院分别以罗某某刮除的防伪溯源方形码所具有溯源、防伪两项功能为角度，从市场竞争秩序、经营者合法权益、消费者合法权益三个方面展开分析。

　　从溯源功能角度出发，1.市场竞争秩序。罗某某破坏二维码溯源功能虽然不利于福建某茶业有限公司特许经营模式中防窜货、防低价销售、制定市场统一零售价目的的实现，但市场竞争过程中，不同的商业主体为了争夺商业机会势必产生摩擦和损害，经营者不负有维护其他经营者商业模式以维持现有竞争秩序的义务，故不能以此简单认定罗某某构成不正当竞争。

　　2.经营者合法权益。在福建某茶业有限公司向经销商销售商品的环节中，该公司已经获取了应得的销售利益，该公司对嗣后的商品销售环节中价格的控制，仅是其商业模式，不应适用反不正当竞争法进行保护。至于下游经销商由此可能间接导致的竞争利益受损，系内部竞争行为，不具有适用外部规制予以救济的必要。特别是在反不正当竞争法并未明确规定案涉行为构成不正当竞争的情形下，适用反不正当竞争法第二条这一一般条款认定不正当竞争行为时更应慎之又慎。

　　3.消费者合法权益。溯源功能给消费者提供的主要系产品基本信息，这些信息在产品包装、相关网站、未被刮除的其他二维码中已有体现，且此类产品客观上增加了消费者的购买选择渠道，消费者合法权益并未因溯源功能破坏而受到损害。故，从罗某某刮码销售行为破坏防伪溯源码溯源功能的角度出发，该行为尚不具有纳入反不正当竞争法予以规制的必要。

　　从防伪功能角度出发。1.经营者合法权益。防伪功能的破坏导致福建某茶业有限公司快速识别商品真伪的渠道缺失，客观上不必要地增加了该公司的经营成本，造成了该公司的经营者合法权益的损害。

　　2.消费者合法权益。罗某某的刮码销售行为致使消费者无法通过防伪功能快捷方便准确地核验产品真伪、了解产品是否为回收产品或是否存在二次销售等情况。且网店主播在销售产品时仅对被刮除二维码的溯源功能进行初步介绍，并未涉及防伪功能，不能认定消费者系在充分知情的情况下购买该产品。故罗某某刮码销售行为明显造成对消费者合法权益的损害。

　　3.市场竞争秩序。罗某某破坏防伪溯源方形码的防伪功能，确实造成经营者合法权益与消费者合法权益的损害，难谓遵循诚信原则以及商业道德，该行为在一定程度上扰乱了市场竞争秩序。故，从罗某某刮码销售行为破坏防伪溯源码防伪功能的角度出发，该行为构成不正当竞争。

　　再次，上海某网络科技有限公司在事先已告知商户应遵守诚实信用原则、不得采取不正当竞争行为，在收到本案涉诉材料后及时采取了事后核查的必要措施，该公司已尽到法定义务，不应承担连带责任。

　　综上，南平延平法院依照反不正当竞争法、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》规定，结合案件复杂程度、主张与认定的侵权事实之间情节轻重的差异程度，实际判赔额与请求赔偿额的比例，判决罗某某应赔偿福建某茶业有限公司10000元，驳回福建某茶业有限公司其他诉讼请求。

　　一审判决后双方均未提起上诉，该判决已生效。

评析

　　本案是一起对商业活动中较为典型且争议较大的关于“刮码销售”新销售模式是否构成不正当竞争进行分析认定的案例。本案审慎适用反不正当竞争法一般规定，深入“刮码销售”行为所破坏二维码的溯源功能与防伪功能，从市场竞争秩序、经营者合法权益、消费者合法权益三个方面进行剖析并作出准确认定：“刮码销售”行为对商品二维码防伪功能的破坏扰乱市场竞争秩序，损害消费者和经营者合法权益，构成不正当竞争行为；该行为对商品二维码溯源功能的破坏，只是对经营者防窜货、防低价销售、制定市场统一零售价的特许经营模式的损害，不应适用反不正当竞争法一般条款进行规制。

　　反不正当竞争法一般条款在规制新型不正当竞争行为中发挥重要作用，但同时，一般条款自带较大的自由裁量性，容易导致案件处理结果的不确定。法官在不得不适用一般条款时更应慎之又慎，在法条涵摄的所有构成要件均满足时才能适用一般条款认定不正当竞争行为成立。该案的判决为反不正当竞争法一般条款的适用、争议较大的“刮码销售行为是否构成不正当竞争”问题提供了较强的指导和参考意义，较好发挥了裁判的指引作用。