Q1
知产财经：很高兴能够邀请到蒋老师作分享，我们后台也收到了很多网友的问题，希望能够得到您进一步的解答。新《反法》第13条“数据条款”中的“技术管理措施”，是否包括Robots协议？违反Robots协议爬取数据的行为，是否构成不正当竞争？对此，是否需要通过公共利益、经营者利益、消费者利益的“三元叠加”利益平衡原则进行判断？
蒋舸：该问题的本质，是我们应当如何理解新《反法》第13条第3款“数据条款”。综合我关于该款的基本立场，以及读者的提问，我有如下四层意见：
第一，新《反法》第十三条第三款“数据条款”的适用范围将相当有限。举例而言，爱邦诉点评案、点评诉百度案等，均为最早引发公众关注数据挪用问题的典型案件。但是由于在此类案件中，原告并未采取技术措施，因此无法适用《反法》第13条第3款“数据条款”。
第二，针对原告采取技术管理措施的数据抓取类案件，法院本应通过商业秘密规则明确公众行动自由的界限。典型情形是原方向公众提供了局部可触、但整体难以获得的数据产品。此时应依商业秘密法的分析框架判断：若被告侵犯了商业秘密，则承担相应责任；若虽规避了技术措施，但对象并不具备秘密性，则无需因挪用数据本身而担责。若在获取过程中实施了撬锁、侵入计算机系统、闯入私人空间等不正当行为，则仍应就这些行为单独承担责任，但不应与数据挪用责任混为一谈。
可见，对于采取技术措施的数据挪用，最恰当的方式是以商业秘密法界定公众行动自由。遗憾的是，前期讨论未充分利用既有知识产权规则，留下依赖宽泛数据条款的隐患。新《反法》第十三条第3款正是这一隐患的体现。为避免公众行动自由过度受限，应将该条款作为“类商业秘密条款”或者“小商业秘密条款”来加以适用，将技术措施视为保密措施的一种表现形式。只有当被保护的信息满足商业秘密的其他构成要件，尤其是秘密性要求时，被告的不当挪用行为才可能导致该条规定的责任。
第三，我个人认为Robots协议不构成技术措施。Robots协议最初是由一批技术工程师彼此约定俗成的一套通行的道德规范，是不具有强制力的“君子协定”，且本身也不附带任何能够提高抓取方技术成本的措施，仅是站点根目录下的一个文件，用于告知搜索引擎哪些页面可以抓取、哪些页面不能抓取。因此，想要将Robots协议解读为新《反法》第13条意义上的“技术管理措施”，存在相当大的难度。
由于Robots协议不是技术管理措施，单纯绕开Robots协议抓取数据的行为，不应导致新《反法》第13条第三款下的侵权责任。该条款在适用中，对于其涉及的“数据”的范围，还是应当比照商业秘密的定义进行判断；而对于完全公开的数据，无论被告采取什么样的不正当手段（除非该不正当手段本身构成对物权的侵害），都不会形成《反法》意义上的侵权行为。倘若单纯一位内被告违反Robots协议实施数据抓取，就认定为不正当竞争行为，将对公众的行动自由造成过度限制。
第四，针对是否应当采用公共利益、经营者利益、消费者利益的“三元叠加”利益平衡原则进行判断的问题，我的回答如下：由于该款应当作为“类商业秘密条款”加以适用，所以法院在判断被告是否需要承担数据挪用的侵权责任时，关键不在于采用抽象的公共利益、经营者利益、消费者利益的三元叠加模式，而在于适用具体的、类比于商业秘密规则的结构化分析框架。
正如我在今天讲座中反复强调的，《反不正当竞争法》是一部“大杂烩”法。其中既有具有明显市场管制性质的规范，也有以商业秘密保护、未注册标识保护为代表的民事规范。采用三元叠加利益平衡原则来处理案件，或许适用于具有明显市场管制规则性质的问题，但并不适合处理具体竞争者之间因信息成果被挪用而产生的纠纷。
实际上，著作权法规则、商业秘密规则、注册商标规则、未注册商标规则等各类信息成果的利益平衡规则，都能够在公共利益、经营者利益和消费者利益之间实现多元平衡。只是它们是通过一套更加细致的权利客体、权利内容、权利限制和权利救济的结构化分析框架来完成这种平衡。这无论在实体判断的正确性层面，还是在认知经济性层面，均优于依赖抽象的三元叠加模型进行判断。
Q2
知产财经：新《反法》第7条规定，擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，或者将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。——对于此处的“引人误认”，应如何理解？隐性使用是否属于引人误解？
蒋舸：这个问题是此次《反法》修订中非常重要的一个问题。新《反不正当竞争法》第七条确立了所谓的“市场混淆条款”，其中“引人误认”应当理解为“可能引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，并不要求实际混淆已经发生。这一表述与《商标法》意义上的“混淆”外延基本一致，通常包括两类情形：一是来源混淆,即相关公众误以为商品或服务来源于权利人；二是关联混淆，即尽管不误认来源，但认为与权利人存在特定联系（如联名、背书等）。
对于搜索关键词的使用，无论显性还是隐性，都要依照混淆规则来判断。使用搜索关键词本身并不必然导致侵权，关键在于该使用是否足以造成来源或关联上的混淆。如果造成混淆，被告应承担责任；若没有造成混淆，则不构成侵权。
需要注意的是，条文所称“设置搜索关键词”既包括显性使用（例如直接在广告标题、商品名称中植入关键词），也包括隐性使用（例如在搜索广告投放中设定特定关键词，使用户在搜索时被导向被告的链接）。这类隐性使用在司法实践中已有案例确认可能构成混淆行为。
总之，无论是显性还是隐性使用搜索关键词，都不必然导致责任；判断的关键始终是是否造成了市场混淆。
Q3
知产财经：2019年修订的《反法》第17条规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”新《反法》第15条规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。”可以看出，新《反法》取消了损害赔偿计算依据的先后顺序。那么，在原告损失与被告获利差距巨大的情况下，双方主张不同的计算依据时，如何避免个案裁量导致的赔偿标准差异过大？
蒋舸：这里我们不讨论惩罚性赔偿，只谈补偿性赔偿。补偿性赔偿的原则是“填平”，而填平的一定是原告视角下的损失，以实现对被告行为的最佳引导，这在法经济学上有着坚实的理论基础。事实上，如果被告在侵权的同时，能够持续通过赔偿使得原告获得在侵权未发生的情况下可以获得的收益，那么被告继续实施侵权行为也是可行的，不会造成原告的损失。
从比较法的视角看，填平原则源自于德国的知识产权法。以填平原则为起点，经营者的实际损失、侵权人的侵权获利、知识产权的合理许可费，也包括法定赔偿等等，这些都是计算填平数额的方式。即使在某些情况下，被告的获利超过了原告的损失，也不意味着二者能够相互对应；被告的侵权获利中，只有能够与原告产生因果关系的部分（例如导致原告的知识产权许可收入下降的部分，或导致原告的产品销售收入下降的部分），才能够构成原告的损失，而这样的因果关系需要由原告来举证。实践中，法官行使自由裁量权，以填平原则为基础对赔偿数额进行裁量。
在计算损害赔偿时，法官需要行使很大的自由裁量权。过去有一些观点认为，法官如果不能很精确计算出案件中原告的实际损失、被告的侵权获利或涉案知识产权的许可费等的具体数额，就无法给公众应有的交代。但这样的观点并不成立，因为除惩罚性赔偿外，上述各种计算方式本质上都是为了填平原告的损失而存在的。在计算原告的损失的过程中，诉讼双方举证过后，法官要做的就是合理采纳双方举证，在原告的损失范围内通过自由裁量给出一个确定的赔偿数额。
Q4
知产财经：对于商业诋毁的对象，新《反法》第12条将旧法中“竞争对手”的表述修改为“其他经营者”。那么，自媒体博主诋毁企业商誉以获取流量的行为，是否属于该条款的规制范围？
蒋舸：根据我自己的理解，新《反法》将对商业诋毁对象的表述由“竞争对手”修改为“其他经营者”，从字面上看似乎有扩大规制范围的趋势，但实质上，这一修改的主要目的在于向公众传递一个信号，即《反法》商业诋毁条款的适用是有弹性的，其旨在动态约束市场主体的行为，以实现保护合法的商业信誉、商品声誉和维护公众言论自由之间的协调与平衡。
这样的利益平衡显然并不只存在于狭义的竞争对手之间，也存在于一些表面上看并不存在直接竞争关系的市场主体之间。即便根据修改前的条款，该利益平衡同样应当拓展适用至表面上看并不存在直接竞争关系的市场主体之间，所以并无实质扩张。
因此，如果自媒体博主针对企业或其商品、人员进行评价，我们首先需要考虑的就是这样的评价是否真实：如果是真实的，就应尊重评价者的言论自由；如果存在明显的歪曲、扭曲事实的情形，则对评价者的言论自由的保护，就要让位于对合法的商业信誉、商品声誉的保护。
概而言之，市场主体可以自由发表评论，但前提是其不能刻意或存在重大过失地造成他人合法的商业信誉、商品声誉受损的后果。基于此，自媒体博主成为商业诋毁案件中的被告且承担侵权责任，是完全有可能的。
Q5
知产财经：如何衡量商业诋毁给企业造成的损失？举例来说，如果一篇评论文章导致企业的某款产品销售受到一定的影响，怎样衡量企业的损失数额？
蒋舸：回答这个问题，需要采用多因素判断方法，其中的考量因素包括评论者的科学依据、事实依据、信息检索的充分程度，以及评论者的主观意图、个人身份等等。我们生活在一个个人发声很容易、但信息控制越来越难的时代，除了市场主体外，个人也面临着容易遭遇诋毁却难以澄清，且名誉侵权的损害赔偿也难以确定的问题，这是身处信息社会的我们不得不承担的一种风险。
现代社会也无法因为这种风险的存在而过度遏制信息的传播。对此，司法机关可以通过在一些典型案例中明确定性诋毁行为并予以惩处，推动社会公众广泛了解诋毁他人商誉所可能造成的严重后果。
Q6
知产财经：随着算法推荐技术的更新迭代，以及自媒体博主在商业活动中话语权的增强，涉自媒体博主商业诋毁案件量是否可能增加，甚至成为商业诋毁案件的一种主要类型？
蒋舸：我始终认为，新《反法》对商业诋毁条款的修改，侧重的是保护合法的商业信誉、商品声誉和维护公众言论自由之间的利益平衡，其法律要件并没有发生质变。究其本质，商业诋毁是一种特殊的侵害名誉权的形式，其侵犯的是市场主体的商业信誉、商品声誉，放在更大的背景下审视，其与侵犯自然人或非商业型主体名誉的侵权行为有相通之处。
对于涉及自然人或非商业型主体的名誉权侵权案件，司法机关已经进行了多年探索。在新《反法》实施后，或许会有一波涉及自媒体博主的商业诋毁诉讼，尝试摸索新规之下自媒体博主的言论边界及侵权责任承担方式。对于自媒体博主而言，未来对于企业及其商品可以有自己的解读，但应更加注意加强科学依据与事实依据的支撑。同时我也相信，法院不会过于苛责那些本着善意行使言论自由权利，但没能在科学依据或事实依据上达到百分百准确程度的评论者。
（本文仅代表作者观点，不代表知产财经立场，平台并不承诺对内容负责，如有相关疑问，请联系文章作者。）
京公网安备 11010502049464号