作者：何定洁 成都铁路运输中级法院
在互联网广告蓬勃发展的时代，关键词隐性使用所引发的不正当竞争纠纷日益增多。关键词隐性使用，是指在搜索引擎推广服务中，在后台将他人的标志标识设置为关键词，但不在前端自身推广链接标题、描述中直接使用该标志标识的行为。此类行为是否构成不正当竞争，过去对此问题的法律认识和司法裁判分歧较为突出。新修订的反不正当竞争法第七条对此问题予以了立法回应。从最新立法精神来看，判断关键词隐性使用是否构成不正当竞争，核心在于对混淆可能性的精准认定。笔者尝试通过司法实践中的典型案例分析，提炼出关键词隐性使用类不正当竞争纠纷的裁判逻辑，为市场主体提供行为指引，也为规制边界划定提供法理支撑。
一、技术中立下的行为定性：以混淆可能性为认定核心
关键词隐性使用本身具有技术中立性，其法律评价必须超越行为表象，回归反不正当竞争法的核心规制目标，即防止市场混淆与维护竞争秩序。反不正当竞争法一直明确禁止“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”的混淆行为。因此，认定关键词隐性使用是否具有不正当性，核心标准在于该行为是否具有导致相关公众产生混淆误认的实质性风险。
1.“广告”标注的显著性可初步阻断混淆可能。司法实践中，一方面，如果搜索结果中的推广链接清晰、显著地标注“广告”字样，则可以判断混淆可能性得到初步阻断。一般而言，长期的互联网实践已经使相关公众普遍认知并理解“广告”标识的含义，能够明确区分付费商业推广信息与搜索引擎自然排序结果。这种广告清晰标识，直接切断了用户将推广链接误认为属于商标权人官方网站或与其存在特定关联的可能性。用户看到“广告”标识，即知其来源于付费推广者，而非自然搜索结果指向的权利人或其关联方。另一方面，“广告”标识也可以即时、明确地向用户揭示信息的商业推广性质及独立来源，进一步消除了信息性质上的模糊地带。
2.自然排序结果的显著位置可以消除持续误认基础。如果相关商标权人自身官方网站或权威信息在同一搜索结果页面中的显著位置予以展示，比如其自然搜索结果处于页面第一页，尤其是用户浏览“第一屏”的核心区域，无需翻页即可轻易发现，这种展示位置的显著性和易得性，将进一步削弱混淆误认的基础。此外，用户还可以通过即时对比消除信息障碍。当清晰标注“广告”的推广链接与商标权人的真实自然结果链接并列、连续地呈现在同一屏幕可视范围内时，客观上为用户提供了充分的、可即时对比的信息环境。用户能够一目了然地辨识付费广告与自然结果的来源和性质差异。在此情境下，相关公众完全有能力和机会清晰区分不同经营主体的商品或服务来源，不存在因关键词隐性使用导致用户无法找到权利人，或将推广者误认为权利人及其关联方的情况。
二、流量争夺与竞争自由维护：不正当性认定的关键排除
认定不正当竞争行为，除需考察混淆可能性外，实质损害后果以及行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德，亦是不可或缺的要件。在判断是否构成不正当竞争时，需要对以下关键点进行深入剖析：
1.主观故意不能替代客观混淆。一方面，不正当竞争纠纷中，一方当事人的“攀附故意”仅具有有限的法律意义，仅仅依据被诉方“主观上明显具有攀附、抢夺流量的故意”即推定行为不正当在法律适用上可能存在理解偏差。反不正当竞争法以规制行为本身的客观不正当性为核心。经营者利用他人商标关键词吸引流量，本质上是市场竞争中的趋利行为。即便存在利用他人商誉吸引用户注意力的意图，在未导致相关公众混淆误认的情况下，该主观意图本身并不当然具有法律上的可责性。另一方面，混淆后果是“攀附”行为法律定性的必要条件。无论是商标法还是反不正当竞争法，其所禁止的商誉攀附行为，必须以导致消费者对商品服务来源或关联关系产生误认为构成要件。在推广链接已清晰标注“广告”且权利人自然结果位置显著、用户可即时识别真实来源的情况下，无证据证明存在实际混淆，则所谓“攀附故意”因缺乏法律评价所需的损害后果支撑而失去意义。
2.流量转移不等于竞争利益损害。流量争夺具有市场竞争的中立性，简单将“流量被吸引至被诉方”等同于“损害权利人潜在市场和竞争利益”的观点，混淆了市场竞争的本质。流量争夺是互联网竞争的常态和核心形式。搜索引擎结果页面本质上是多方信息，包括自然结果与付费广告，是竞合展示的平台。任何一个付费推广链接的展示都可能分流用户注意力，这是搜索引擎广告商业模式固有的、中性的特征。而正当推广分流具有合法性，法律所禁止的是通过制造混淆等欺骗性手段非法截取权利人流量，而非通过明示来源性质的正当商业推广而进行流量竞争。当权利人的自然结果链接与被诉方的广告链接清晰区分来源，且并列展示于同一屏幕显著位置，用户的知情权和选择权已得到充分保障，权利人的流量入口并未被阻断，其交易机会依然完整存在。消费者可基于充分信息，自主选择点击权利人链接或被诉方广告链接。在此情况下，流量向付费广告方的转移，仅是用户选择多元化和市场竞争机制运行的结果，不构成法律应予救济的损害。
此外，需要强调的是，反不正当竞争法并未赋予任何经营者独占搜索引擎结果页面特定位置的权利。在保障来源清晰区分和用户知情权的前提下，竞争对手通过付费推广获得优先展示，属于正当的商业竞争策略，由此产生的流量分流效果，不属于反不正当竞争法规制的损害范畴。
3.需要结合整体效果评价技术行为是否符合商业道德。关键词隐性使用作为一种技术手段，其道德评价必须置于具体应用场景和整体效果中考量。当该技术的应用，如设置他人商标为关键词，但辅之以清晰“广告”标识和公平的信息呈现，保障了权利人自然结果的显著可见，其运行结果并未欺骗用户或未妨碍用户找到真实权利人，未攫取本应属于权利人的确定性交易机会时，该行为本身不应被评价为违反诚实信用原则或公认的商业道德。反不正当竞争法对商业道德的认定，需紧扣竞争行为对市场秩序和消费者利益的实际影响，避免进行脱离效果的空泛道德评判。
三、回归制度本源：厘清反不正当竞争法的规制边界
2025年6月27日，十四届全国人大常委会第十六次会议高票通过了反不正当竞争法修订草案。相比征求意见稿，正式发布稿增加了“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”这一表述，首次明确关键词隐性使用构成不正当竞争需要以混淆可能为构成要件。该修订案将于今年10月15日起施行，对于进一步厘清反不正当竞争法在互联网竞争环境下的适用边界，平衡经营者权益保护与市场竞争自由的关系具有重大意义。
1.明确混淆可能性是关键词隐性使用合法性判断的核心要素。在修订案未正式实施前，反不正当竞争法第六条及第二条原则性条款的适用，必须牢牢把握“混淆可能性”这一核心要件。对于关键词隐性使用这类技术性、间接性使用行为是否构成混淆，必须结合信息呈现的具体方式、用户的实际认知环境进行严格、客观的审查，不能仅因使用了他人标识即进行不正当性的主观推定。
2.重新认识流量争夺的本质。互联网竞争的本质就是流量争夺。反不正当竞争法旨在制止通过不正当手段攫取竞争优势的行为，而非消除竞争本身带来的压力。只有当行为具有混淆可能性甚至造成实际商誉贬损、确定性交易机会被剥夺或扰乱了公平竞争的市场秩序时，才具备予以规制的正当性基础。单纯的流量转移或竞争压力增加，属于市场常态，非法律意义上的损害。
3.充分保障正当竞争自由。在新技术、新业态不断涌现的互联网领域，司法应保持必要的审慎。对于利用技术手段进行营销推广的行为，只要其公开透明、未制造混淆、未实质损害他人权益或破坏市场秩序，应充分尊重市场主体的经营自由和创新空间。
在审理关键词隐性使用类不正当竞争纠纷案件时，司法裁判在保护经营者合法权益的同时，应充分尊重互联网竞争的动态特性，为市场主体的技术创新与正当营销推广预留合理的自由空间，并最终服务于健康、活跃、公平的互联网市场竞争生态构建。这既是反不正当竞争法的立法本意，也是司法智慧在数字经济时代的生动体现。
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