作者：纪格非 中国政法大学教授
引言：商业秘密纠纷，尤其是技术秘密纠纷，因权利非公示、侵权隐蔽、事实查明难度大等固有特点，长期存在权利人举证责任重、胜诉难、保护力度不足的现实困境。2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称"2019年反法"）新增第三十二条，对侵犯商业秘密民事审判中的证明责任作出特殊安排。2025年最新修订的《反不正当竞争法》第三十九条延续了该规定。该条文落实了2020年中美《经济贸易协议》第1.5条“民事程序中的举证责任转移"的承诺，赋予权利人以”初步证据合理表明"门槛即可启动证明责任向被告转移的程序优惠。然而，制度设计上的政策倾斜在实务运行中如何避免走向"权利人轻易获胜"的另一极端，也是司法者必须警惕的问题，笔者基于近期的观察，认为司法实践中存在着对第三十九条理解与适用不一的现象，有必要重新讨论和认识第三十九条的性质与适用思路。
一、《反不正当竞争法》第三十九条的法律性质辨析
（一）现行立法之文义与历史沿革
2019年修正的反不正当竞争法第三十二条系本次讨论的核心条款，其规定如下：第一款：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”
第二款：“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”2025年6月通过的反不正当竞争法新修订版本将上述第三十二条变更为第三十九条，但条文实质内容未作变动。本文以下统称“第三十九条”或“该条款”。
还需指出的是，第三十九条的诞生与2020年1月签署的中美《经济贸易协议》关系密切。该协议第1.5条以“民事程序中的举证责任转移”为标题，明确要求中方修改商业秘密相关法律，以便“在某些情形下”将举证责任或反驳责任转移给被告。我国2019年反法修订系对上述谈判承诺的兑现。这一立法背景对理解该条款的制度功能与适用边界至关重要：其本质上是中美博弈下倾向于权利人保护的产物，立法机关在条文设计时未必充分考虑国内民事诉讼基本原理与权利人/被诉侵权人利益的均衡。
（二）举证责任倒置与举证责任转移的概念辨析
关于第三十九条的法律性质，学界与实务界存在两种针锋相对的观点。第一种为“举证责任倒置说”，认为该条款是对民事诉讼“谁主张、谁举证”基本原则的特别例外，将原本应由原告承担的待证事实——商业秘密的构成、被告侵权行为之存在——通过法律明定整体转移给被告，被告若不能证明则承担败诉后果。
第二种为“举证责任转移说”，认为该条款仅是对客观证明责任体系的细化操作，并未根本改变权利人对核心待证事实的证明负担，所谓“涉嫌侵权人应当证明”实为权利人完成初步举证后，被告承担反证（具体举证责任）的程序流程，而非客观证明责任的实质转移。
两说之争表面上是术语之争，实则关涉法律适用的两个关键问题：第一，原告完成“初步证据合理表明”是否即可“推定”侵权成立，使被告承担“自证清白”的客观证明责任？第二，若被告反证不充分但亦未空白时，剩余疑问应由谁承担风险？
从学理传统看，大陆法系民事诉讼证明责任理论将证明责任区分为“客观证明责任”（即真伪不明时承担败诉后果之危险）与“主观证明责任”（即提供证据之必要）。“举证责任倒置”应严格理解为客观证明责任的法定转移，例如《民法典》第一千二百三十条规定的环境污染责任纠纷中由污染者证明免责事由及因果关系不存在；而“举证责任转移”则属于主观证明责任在诉讼过程中随双方举证活动而流动的常态现象，并不改变客观证明责任的归属。
以此学理标准检视，第三十九条所设计的证明机制更接近"举证责任转移"而非严格意义的“倒置”：原告必须先完成"初步证据合理表明"的举证，方触发被告的反证义务；被告若举出充分反证，则原告仍需补强证据；唯有当被告反证不能、而原告初步证据已达“合理表明”标准时，事实方被认定为对被告不利。这种结构在功能上类似于"事实推定"的扩展运用，而非纯粹的客观证明责任倒置。
但应指出的是，这一定性争论虽具学理价值，在现实司法操作中两者趋同。原因在于：当法院适用第三十九条时，事实上是对原告初步证据的审查与对被告反证的评估并行展开，最终结论取决于法官心证。无论将其定性为何，关键问题仍在于原告“初步证据合理表明”的门槛设置在何种高度？被告反证义务的范围与强度如何确定？因此，本文以下不再纠缠定性，而专注于该条款适用的具体标准与边界。
（三）从立法目的看证明责任规则的边界
第三十九条减轻权利人举证负担的立法目的不容忽视，但同等重要的是不能将该条款异化为“权利人特权条款”，或将其作为对被告进行实质有罪推定的工具。证明责任规则的设计本质上是程序正义的核心装置，其首要价值在于约束法官的恣意、为双方当事人提供可预期的诉讼指引。
理解第三十九条之边界，可从三个维度展开。其一，制度功能上，该条款解决的是权利人证明被告“接触”、“使用”商业秘密之困难，而非赋予权利人无须证明权利存在或权利范围之特权。换言之，原告对其主张的商业秘密内容、商业秘密构成要件本身仍负有完整的证明责任。
其二，证明标准上，第三十九条规定的“初步证据合理表明”应当具备实体内涵，即原告所提初步证据须达到“足以使理性裁判者形成合理怀疑”的程度，而非任何片面证据皆可启动证明责任转移。
其三，被告反证范围上，应限于法律明定之事项，即原告所主张信息不构成商业秘密或被告未实施侵权行为，而不应被法院随意扩张，甚至要求“被告须证明其每一款产品之具体研发过程”。
在此意义上，第三十九条与其说是“原告减负”条款，毋宁说是“原告完成初步举证后由被告承担反证义务”的程序衔接条款。其有效适用，必须以原告先完成扎实的初步举证为前提，推定事实也他应当在原告举证初步证明的范围内；任何跳过初步举证审查、径行将证明责任转嫁被告或任意扩大推定范围的司法做法，皆系对该条款的滥用。
二、第三十九条适用之条件与证明标准
（一）原告初步举证的范围与内容
根据第三十九条第一款、第二款的规定，原告启动证明责任向被告转移的初步举证应至少涵盖以下两个层次的事实。
1. 关于商业秘密构成要件的初步举证
《反不正当竞争法》第九条第四款将商业秘密界定为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”，由此商业秘密的构成包括秘密性、价值性、保密性三要素。第三十九条第一款仅要求原告提供“初步证据”证明其已对所主张的商业秘密采取保密措施，并“合理表明”商业秘密被侵犯。
值得注意的是，该款条文措辞中只显性提及“采取保密措施”，但这并不意味着原告无须对秘密性与价值性提供任何证据。从立法体系看，原告主张商业秘密保护，其权利存在本身即以三要素同时具备为前提；秘密性与价值性同为权利构成要件，原告对其权利存在负有完整、具体化的证明义务，而非简单的猜测或缺乏有效证据支持的抽象的可能性。立法之所以仅明文提及“保密措施”，是因为在实务中保密措施的证明相对客观（如保密协议、门禁系统、PLM系统记录等），而秘密性的证明往往依赖于反向证明（即否定相关信息为公知），具有事实上的困难性。
最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密司法解释》）第二十七条第一款规定：权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。由此可知，原告对商业秘密的范围应当作出明确具体的描述，使法院能够进行有意义的同一性比对，并使被告获得有针对性的反证机会。
商业秘密的"具体内容"应当落实至可识别、可比对的具体信息组合。技术秘密尤其如此——抽象的功能描述、概括的工艺名称、笼统的图纸数量统计，均不足以构成可被法律保护的明确客体。要求原告明确秘密内容，不仅是商业秘密司法解释的明文要求，更是被告获得有效抗辩机会的程序前提，是”武器对等“原则在商业秘密诉讼中的具体体现。
司法实践中，原告笼统主张技术秘密的范围时，被告若主张某项信息已被在先销售产品所公开（即抗辩秘密性），其抗辩客体本身即模糊不清，原告随时可以“该项信息只是我整体技术秘密的一部分，整体上不公知”为由予以反驳。这种“整体不公知”理论使被告陷入“打地鼠”困境，无论被告证明其中任何具体技术属于公知，原告均可主张“整体仍构成商业秘密”。被告抗辩的实质性机会被结构性消解。
2. 关于侵权行为的初步举证
在原告完成商业秘密构成的初步举证后，第三十九条第二款进一步要求原告就“商业秘密被侵犯”提供初步证据。该款列举三种情形：（一）涉嫌侵权人有渠道或机会获取，且使用信息与商业秘密实质上相同；（二）商业秘密已被披露、使用或有此风险；（三）其他证据表明被侵犯。
第（一）项即著名的"接触＋实质性相同"规则。其中"接触"包含两种情形：实际接触（如被告员工曾接触权利人秘密资料）与机会接触（如被告与权利人有业务往来、被告员工系权利人前员工等）。“实质性相同”指被告所使用的技术信息与原告所主张的商业秘密在核心特征上的对应程度。
应当强调，“实质性相同”的判定本质上是对两组技术信息的实体性比对，要求原告提供其商业秘密的具体内容与被告所使用信息的具体内容这两组对照样本。若原告无法提供被告所使用之具体信息，比对即无从展开；若原告所主张商业秘密本身界定模糊、范围未定，则比对亦失去基础。
第（二）项规定的是被告“披露、使用或有披露使用风险”，相当于将原告的初步举证标准进一步降低，原告只需证明被告有披露使用之事实或风险，无须达到经过比对“实质性相同”的程度。但该规定的合理适用以原告所主张的商业秘密本身已被法院明确认定为前提，否则无从判断“被披露、使用”的客体究系何物。即便在原告提出合理证据证明商业秘密被侵犯的前提下，原告也必须满足第39条第二款规定的情形之一，被告才应承担反证的责任。
（二）原告初步举证的证明标准
第三十九条所要求的“初步证据合理表明”究竟应达何种证明标准？这是该条款适用的核心问题。
我国民事诉讼一般采“高度盖然性”作为证明标准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十六条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”在涉及欺诈、胁迫、恶意串通等特定事实时，则提高至“排除合理怀疑”标准。
对于第三十九条所规定的“初步证据合理表明”，主流观点认为属于较“高度盖然性”为低的“较高可能性”或“优势证据”标准，即原告所提证据使待证事实存在的可能性大于不存在即可。但所谓“较低标准”绝非“无标准”或“可有可无”。
具体而言，原告的初步举证应满足以下几方面要求：第一，证据的真实性与合法性须经质证程序确认；第二，原告所主张的具体秘点须明确至可与被告所使用信息进行有意义比对的程度；第三，所谓"接触"应当具有具体的事实支撑，而非纯粹推断；第四，所谓“实质性相同”须以可识别的实体证据为基础，而非建立在对被告主观意图的猜测上，对于其他侵害事实和风险也需要有相应的证据加以证明，并使法官有理由相信，被告实施了侵权的行为。
当然，证明“接触+实质相同”并非原告证明侵权事实的唯一路径，第39条第二款（二）同时赋予原告使用其他直接或间接证据证明“商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”，此处原告仍然承担提出具体证据证明待证事实的责任，而非没有具体证据支持的“猜测”或单纯的“可能”。
反观实务，一些案件中法院对“初步证据合理表明”的适用过于宽泛——只要原告主张被告员工有接触机会、被告生产同类产品，即认定原告完成初步举证，将本应由原告承担的实质性比对工作完全转嫁被告。这种做法实质上将“初步证据合理表明”虚化为“言之成理”，使第三十九条的程序门槛形同虚设，违背立法者设置该条款时权利人需先完成基础举证的初衷。
此外，需要注意的问题是，从制度层面观之，第三十九条所确立的证明责任转移，其立法目的是减轻原告对“商业秘密构成”与“侵权行为存在”两项事实的举证负担，并不当然及于赔偿数额的具体计算。最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定了原告可通过财务账簿、销售合同、税务记录等多种途径证明赔偿数额。
（三）被告反证的范围与证明标准
被告反证的范围应严格限定于第三十九条明文规定之事项。第一款下，被告应证明“权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”，即可从秘密性、价值性、保密性三方面任一进行抗辩。第二款下，被告应证明“其不存在侵犯商业秘密的行为”，即从行为不构成获取、披露、使用、允许他人使用任一方面进行抗辩。
被告抗辩的具体理由通常包括：商业秘密已通过合法途径（如产品销售、专利公开、文献披露）公开；被告所使用信息与原告所主张商业秘密不具有实质性相同；被告所使用信息系其自主研发、合法授权许可或反向工程获得；被告无获取原告商业秘密之渠道或机会，等等。
被告反证的证明标准与原告对应，被告无须达到“排除合理怀疑”的高度，而是举证使法官对原告主张的事实产生合理怀疑、动摇其初步证据所形成的初步心证即可。但实务中常出现的问题是，法院将被告“自证清白”的标准定得极高，要求被告完整再现其每一款产品的研发流程、提供完整图纸与技术文档，否则即认定被告反证不足。这种做法实际上是将客观证明责任不当转嫁被告，违背第三十九条“原告先举证、被告反证、双方动态博弈”的设计精神。
（四）在技术秘密案件中的经验法则
通过经验法则进行事实推定是民事诉讼中的常见技术，其法理基础是“间接证据＋经验法则”可推断出主要事实存在的高度盖然性。然而，事实推定的有效适用须满足三项条件：基础事实已被证明；基础事实与待证事实之间存在符合经验法则的高度盖然性关联；不存在反驳推定的充分反证。
在司法实践中，从已证明的事实推论至全面侵权之间，经验法则跨度往往很大。比如基于“接触＋入职竞争对手”推断被告“使用所窃取技术”具有日常经验上的合理性，但是如果进一步从“使用部分技术”推断“使用全部技术”，从“使用该技术设计某一款产品”推断“所有产品均使用该技术”，则推论链条过长，每一环节皆需独立的事实支撑，直接以“经验法则”概括每一推理步骤上的演进，危险性必然累积递增。
三、技术秘密侵权诉讼证明责任规则的重构思路
（一）分层证明责任的基本理念
基于上文的分析，本文主张引入“分层证明责任”理论作为重构技术秘密侵权诉讼证明责任规则的方法论框架。所谓分层证明责任，是指将商业秘密侵权诉讼中的待证事实根据其性质、与权利人利益之关联性、被告抗辩之可行性等因素进行类型化，对不同层次的事实分别配置差异化的证明责任分配规则与证明标准。
具体而言，技术秘密侵权诉讼中的待证事实可至少分为三个层次：
第一层次：商业秘密的存在与具体内容（含秘密性、价值性、保密性三要件，以及秘密内容的具体范围）。该层次属于权利存在的基础事实，应当由原告承担完整的证明责任。第三十九条第一款减轻的仅是对"保密措施"这一特定事实的证明负担，并不涉及对商业秘密构成要件的全面减负。所以对商业秘密的密性、价值性，以及秘密内容的具体范围，权利人仍需首先提供证据加以证明，权利人无法完成此步的证明，案件将务必要继续推进。
第二层次：被告侵权行为的存在（含获取、披露、使用、允许他人使用等行为类型）。该层次涉及被告主观上的过错与客观上的行为，权利人因信息不对称在举证上确有困难，第三十九条第二款主要适用于此层次。原告承担”接触＋实质性相同“或”披露使用风险“的初步举证义务后，证明责任向被告转移，由被告承担“非侵权反证”的具体举证。
第三层次：损害赔偿数额（含权利人实际损失、被告侵权获利、技术贡献率、销售数量、销售价格、销售利润率、惩罚性赔偿倍数等）。该层次属于损害赔偿计算的基础事实，应严格回归“谁主张、谁举证”原则。第三十九条不及于此层次。原告主张高额赔偿的，应对赔偿计算的各要素分别提供具体证据。
（二）原告初步举证标准的实质化与具体化
法院在适用第三十九条时，应严格审查原告的初步举证是否达到“合理表明”的实质性标准，避免将该条款异化为“原告主张即可”的空头条款。具体而言：
其一，原告应明确具体的秘点。商业秘密司法解释第二十七条第一款明文要求“在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容”。“具体内容”应解释为可识别、可比对、可在司法鉴定意义上进行同一性比较的具体技术信息组合，而非笼统的图纸数量统计或抽象功能描述。在原告坚持以“图纸数量”或“系列产品”为单位主张商业秘密的，法院应释明并要求其按可识别标准进行细化；细化后仍不能明确的，依商业秘密司法解释“仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理”，对未明确部分不予保护。
其二，原告应提供秘密性的具体证据。秘密性的证明可通过两种路径：一是积极证明（如行业内权威专家或专业机构对相关技术信息的非公知性出具的鉴定意见、技术评估报告）；二是消极证明（如证明相关信息未在公开文献、公开产品、公开专利中披露）。在原告仅以“信息为我公司内部研发”或“图纸为我公司专有”为由主张秘密性的，法院应要求原告提供具体证据证明该信息确未为公众所知悉。
其三，原告应就“接触＋实质性相同”提供具体证据。接触证据应包括：被告员工的个人身份、与原告的雇佣关系、所接触的具体信息范围、接触的时间地点等。实质性相同证据应包括：原告所主张商业秘密的具体内容、被告所使用信息的具体内容、二者比对结果的鉴定意见或技术分析报告。
原告无法提供被告所使用具体信息的，应通过申请法院调查取证、申请证据保全等程序予以获取，而不应直接将"无法获取被告信息"作为请求法院推定的理由。原告也可以依据第39条第二款（二）使用其他直接或间接证据证明“商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险”，但是原告的证据必须是具体的、明确的，且使法官有理由相信被告实施了侵权行为的，被告才有反证的义务。
（三）被告反证范围的合理限定
被告反证义务应严格限定于第三十九条明文规定的事项，即“权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”或“其不存在侵犯商业秘密的行为”。具体限定包括：
其一，被告无须证明其每一款产品的完整研发过程。被告作为合法经营的市场主体，其研发资料的归档与保管受多种因素影响，未必能够即时提供完整图纸。法院不应将“无法提供完整研发图纸”等同于“自证清白失败”，而应结合被告所提其他证据（如自主研发记录、第三方采购合同、独立技术来源、专利申请文件等）综合判断。
其二，被告抗辩的客体应与原告主张的具体秘点对应。被告的反证义务以原告的主张为限——原告主张某项技术构成商业秘密并被侵犯，被告就该项技术进行抗辩；原告未明确主张的技术，被告无须举证。在原告主张范围模糊的情况下，被告的抗辩应以原告所明确部分为对象，原告未明确部分不构成被告反证义务的内容。
其三，被告反证不充分时不当然推定不利后果。被告反证不能的，仅意味着原告初步证据未被有效推翻，法院仍应根据原告初步证据是否达到"合理表明"标准独立判断。若原告初步证据本身不足，则不论被告反证如何，事实仍属真伪不明，应由原告承担败诉风险。
（四）赔偿数额计算应回归实证化
如前所述，第三十九条不及于损害赔偿数额计算。在惩罚性赔偿数额日益高企的现实下，对赔偿数额各要素的精细化、实证化认定尤为重要。
一方面，技术贡献率应有具体证据支撑。判决认定的技术贡献率，应有相应的技术鉴定意见、行业惯例分析、专家评估报告等支撑。建议法院在涉及高额惩罚性赔偿的案件中，主动启动司法鉴定程序，对技术贡献率进行专业评估。
另一方面，侵权销量应以直接证据为主。原告主张被告侵权销量的，应通过申请法院调取税务、海关、行业协会、第三方电商平台等数据；上市公司年报中的统计性、概括性销量披露不宜作为侵权销量计算依据。在直接证据不能获取的情况下，可参考间接证据，但应说明无法获取直接证据的具体原因，并对推算方法进行充分论证。
总之，证明责任规则是民事诉讼制度的核心装置，其设计与适用直接影响实体权利义务的最终配置。2019年《反不正当竞争法》第三十二条（即2025年修订后的第三十九条）作为我国知识产权立法响应国际经贸协议、向权利人保护倾斜的标志性条款，其制度功能在于减轻商业秘密权利人因信息不对称而面临的结构性举证困难，并非要全面颠覆证明责任分配的诉讼基本原理。
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