作者：徐俊 上海市高级人民法院
内容提要：刷单炒信不正当竞争行为的复杂性使得该领域损害赔偿判定面临困难。司法裁判应当区分刷单炒信产生的不同损失类型。被害方主张以侵权获利计算赔偿额时，应通过利益衡量确定举证责任或风险承担，在要求被害方证明加害方获利的同时，明确由加害方就侵权行为的成本及必要费用予以证明。实际损失或者侵权获利不能确定的，可以适用法定赔偿。但“不能确定”并非“没有证据”，如果当事人根本未就实际损失或侵权获利事实进行任何举证，法院应当驳回其损害赔偿请求。在适用法定赔偿时，法院则可以斟酌实际损失或者侵权获利在个案中的大致情况并同时加以考虑，根据可量化因素推算出赔偿基数，再结合与侵权行为有关的因素进行适当增减。
目次
一、问题的提出
二、不正当竞争损害赔偿判定的基本路径
三、刷单炒信的类型
四、刷单炒信不正当竞争的损失类型
五、刷单炒信不正当竞争之侵权获利额的确定
六、刷单炒信不正当竞争的法定赔偿
一、问题的提出
伴随着互联网新模式、新业态、新技术和新产业的“四新经济”发展，人民法院在互联网不正当竞争案件的审理中，面临着行为可归责性界定难、损害赔偿责任确定难等一系列挑战。实践中，常有损害的存在能够被证明，而损害的具体程度却不能够被精确确定的情况。此时，受害人是否能够获赔就成为问题。即使可以获赔，具体赔偿额的确定也是一个颇具挑战性的问题。在以流量为核心的互联网市场竞争中，网络刷单炒信黑灰产业野蛮生长，刷单炒信不正当竞争行为的复杂性使得该领域损害赔偿确定遇到了严重困难。当流量成为损害赔偿的重要依据时，如何认识流量的价值、评估刷量的损害，并进而确定损害赔偿，成为当前司法实务中亟待解决的重要问题。
二、不正当竞争损害赔偿判定的基本路径
（一）基本法律规范
反不正当竞争法第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。根据该规定，经营者因不正当竞争行为所受到的实际损失或者侵权人的侵权获利可以确定的，原告的损害赔偿请求自然可以获得法院支持。然而，损害的确定性并不等于损害赔偿数额的确定性。当原告无法证明实际损失或者侵权获利的具体数额时，即使损害的存在已被确认，损害赔偿基础已经具备，但要确定最终的损害赔偿数额仍存在困难。
仅仅因为权利人不能证明损害的具体程度而驳回其赔偿请求，这显然不符合权利保护的原则和严格保护的政策。在这种背景下，法律赋予了法官一定范围的裁量权，由其根据案件的实际情况，在法定范围之内酌情确定损害赔偿额。经过多年努力，几番修订之后的反不正当竞争法第十七条第四款终于对法定赔偿作出规定，即经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人500万元以下的赔偿。自2022年3月20日起施行的最高人民法院《关于适用反不正当竞争法若干问题的解释》第23条在此基础上进一步规定，对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，当事人主张依据反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持。由此可知，不仅违反反不正当竞争法第六条仿冒条款、第九条商业秘密条款，而且违反第二条原则条款、第八条虚假宣传条款、第十一条商业诋毁条款、第十二条互联网专条规定的不正当竞争行为，均可以适用最高额达500万元的法定赔偿。
（二）基本判赔路径
遵循前述基本法律规范，在判定互联网不正当竞争损害赔偿时，首先是根据实际损失，实际损失难以计算的，根据侵权获利判赔。在民法理论上，对于侵权行为通常给予损害赔偿救济，并以权利人所遭受的实际损失为计算依据，这是出于“矫正正义”的要求，即损失应当得到弥补。互联网不正当竞争案件中侵权结果通常表现为侵权人获得利益，这种“受益型侵权”对民事救济制度提出了新的要求，从而发展出了以“侵权获利”为依据的损害赔偿方式。依实际损失或侵权获利确定赔偿额时，需要审查的主要就是当事人提供的有关损害赔偿额计算基础的证据。
互联网不正当竞争行为因其隐蔽性和复杂性，往往面临发现难、取证难等困境，很多损害也无法通过举证来确定。若机械按照实际损失或侵权获利判赔，则将严重危及被害主体权益和正常的商业秩序，有违完全赔偿原则。法定赔偿的出现正是为了解决举证难的问题，进而从根本上体现损害赔偿救济的补偿功能和预防功能。根据前述法律规定，如果从证据中不能得出赔偿数额的结论，也就是实际损失或侵权获利难以确定的，可以根据侵权行为的情节酌情作出法定赔偿。这里所谓情节，是指与侵权行为密切相关、客观反映侵权后果严重程度并由此决定侵权人损害赔偿多少的各种事实情况，既包括侵权行为本身的具体表现，也包括侵权行为所造成的具体后果。在作出法定赔偿时，法院不仅要审查有关的证据，还要根据这些证据所证明的情节作整体评估，以此来确定适当的赔偿金额。在这个过程中，不论是实际损失还是侵权获利的相关事实，都是审查的对象，也都是酌情确定赔偿额的考虑因素。
三、刷单炒信的类型
互联网经济时代，流量已经成为平台受欢迎程度的重要指标并具有重要经济价值。刷单炒信就是以虚假流量为目标，通过不正当方式提高商品销量或用户好评度等信誉数据的行为。
（一）正向刷单炒信
大多数的刷单炒信具体体现为通过商户信誉数据的正向打造，达成来自消费者或平台的正反馈目标，以一种直接的方式谋取不当利益或竞争优势。其在行为方式上体现为通过交易数据的正向提升和信誉的维护，以骗取平台补贴或鼓励消费者购买。不论是购物或服务类电商平台的有组织人工刷量，还是社交文娱类网络平台的群控挂机软件自动化刷量，刷单平台大多通过中介性质的经营模式，组织、推动和放大流量虚假交易。
（二）反向刷单炒信
与正向刷单炒信不同，反向刷单炒信主要是编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。还有一种较为特殊的情形，就是故意给好评，制造刷单假象，导致同业竞争者被平台处罚。
损害是义务的另一面，有损害的地方一定存在对义务的违反。不论正向刷单炒信还是反向刷单炒信，都是法律制度有关义务规范所禁止的。反不正当竞争法对虚假宣传、商业诋毁和网络不正当竞争等行为作出明确规定，实施刷单炒信等不正当竞争行为需要承担相应的损害赔偿责任。
四、刷单炒信不正当竞争的损失类型
（一）经营收入上的损失
经营收入上的损失主要出现在互联网平台内经营者或者具有竞争关系的经营者之间。在被告人董某、谢某破坏生产经营罪案中，被害单位在淘宝网经营论文相似度检测业务，被告人为谋取市场竞争优势，多次以同一账号恶意大量购买被害单位淘宝网店铺的商品，遭致被害单位在淘宝平台遭到商品搜索降权的处罚。法院认为，案发前被害单位的淘宝网论文相似度检测业务处于上升态势，被害单位商品搜索降权期间的日订单成交金额平均仅为1578.8元，远低于未受处罚时段的平均日成交金额21,216元，损失客观存在，依照有利于上诉人的原则，就低认定订单交易额损失为人民币159,844.29元。前述订单交易额损失就是法院认定被害单位在经营收入上损失的财产数额。
（二）经营成本的增加
刷单炒信给互联网平台带来经营的负担，主要表现为经营成本的增加。。在我爱公司刷单炒信不正当竞争纠纷案中，因被诉刷单行为的出现，必然迫使百度公司投入更大成本，针对恶意增加网站点击量数据的行为采取并改进防作弊的相关技术保护措施，甄别、防范虚假点击量。同样的情况又比如在飞益公司刷单炒信不正当竞争案中，爱奇艺公司设置了甄别虚假访问数据的技术手段，大部分虚假的访问数据已被甄别并予以剔除。在骏网公司刷单炒信不正当竞争案中，法院指出，骏网公司涉案行为显然会大量增加微信服务的数据量和数据流，进而导致微信服务器的运营负担加大，从而给腾讯公司造成实际损失。
（三）商业信誉上的损失
刷单炒信行为对互联网平台的损害还先现在商业信誉方面，并由此影响平台流量变现的增值收益机会。对于商誉损害的判定，可以通过评估确定，即由相关鉴定机构或专业的评估机构进行鉴定或评估后给出参考值。除通过评估法确定受损商誉的价值外，商誉损失还可以采取替代方式加以确定，即参考原告重新进行广告宣传等资金投入的情况确定。
（四）机会被剥夺的损失
机会被剥夺的损失是指当事人因侵权行为丧失了某种获得利益或避免损害的机会而蒙受的经济损失。在我爱公司刷单炒信不正当竞争案中，被诉行为是帮助、指引流量需求方发布需求任务，通过盈利为诱饵，诱导接任务用户伪装成正常用户制造虚假点击量任务，以满足发任务用户制造虚假点击量数据的需求，干扰搜索引擎算法，提升自然搜索排名。被诉行为的实质在于，运营针对搜索引擎进行人工制造虚假点击量数据的交易平台，以收费方式为用户（发任务的网站）进行付费推广。被诉行为效果就是将目标网站优化到百度自然搜索结果区域的较高展现位置，对百度网自然搜索结果排序业已造成实质性影响，一定程度上替代了百度公司所提供的付费推广业务，对百度公司的付费推广服务造成了损害。如果相关方能提供可参照的百度公司付费推广服务损失计算依据，就具备了查明该种损失的可能条件。
五、刷单炒信不正当竞争之侵权获利额的确定
（一）侵权获利的功能定位
与赔偿实际损失这种补偿性损害赔偿关注权利人一方利益不同，以侵权获利确定赔偿数额重点考察侵权人一方，其计算基准转移为加害人的所得利润范围，而权利人是否确实遭受损害在所不问。这种计算方法最突出的优越性体现在赔偿范围方面，即赔偿建立在侵害人事实上所获得的利润基础上，而不取决于受害人通常难以证明的损失范围或所失利润。在被害人实际损失难以证明的情形下，通过侵权获利确定赔偿数额，可以确保使侵权人从侵权行为中无利可图，甚至付出一定的代价，由此降低再次侵权的可能性，实现损害赔偿制度的预防功能。
（二）确定侵权获利数额的来源渠道
1.从用户处直接获取收入
通过人工刷量或者群控挂机软件自动化刷量，虚构成交记录、用户好评等数据，直接向用户收取刷单费用是刷单炒信黑灰产中刷单者最为常见的收入来源。在购物类电商平台如淘宝、天猫，主要是针对平台上的销量、评价等数据；在服务类电商平台如大众点评网，主要是针对门店星级、预约量、收藏量、点赞量、团购量等数据；在社交类电商平台如微信，主要是针对投票、关注、加粉、转发等明确指向微信公众号广告有关的数据。
2.从平台处获取奖励补贴盈利
这类获利方式主要是指从电商平台、商家促销、媒体自身有奖推广等活动中，发现其漏洞或规律，通过注册大量账号并采取技术措施，从中赚取大量的奖品、兑换券、优惠券甚至是直接的返利金额，再将不同收益通过相关渠道进行变现。比如在网络视听平台如爱奇艺，主要是聚焦音视频访问数据；在网络文学平台如起点中文网，则重点指向小说点击量等作品受欢迎程度的数据。这些平台针对文学作品或音视频作品的流量指标设置奖励，排名靠前者可以获得奖励费用。
3.组织交易收取中介服务费用
通过搭建刷单网站平台或提供“代运营”服务，为刷量活动提供机会、场所并撮合交易，通过向用户收取一定比例的服务费或提现手续费以实现盈利。在明知的情况下授权用户在刷单平台上传刷单任务，并设置奖励鼓励用户大量发单与接单。为方便刷量，还主动提供微信账号买卖及账号辅助解封交易服务并收取相应费用。
（三）侵权获利的计算
侵权获利计算的目标是确定侵权人经营利润的具体数额。经营利润是经营收入与经营成本的差额。对刷单炒信不正当竞争行为而言，需要查明刷单人实施刷单炒信行为所获取的营业收入及其支出的合理成本。在简世公司刷单炒信不正当竞争案中，原告明确以被告简世公司在侵权期间因侵权所获得的利润来主张赔偿额，现有证据证明被告简世公司违法所得为36万元，但法院鉴于被告刷单网站的运营确实需要人力、设备等成本的支出，故综合该案案情及以上因素酌情确定赔偿额。在飞益公司刷单炒信不正当竞争案中，一审法院在分析被告违法所得情况之后提出，虽然三被告未能提供充分证据证明实际支出的成本金额，但实施涉案侵权行为确需支出购置设备、流量以及人力支出等成本，法院酌定赔偿金额时应予以考量。在这些案例中，可以感受到相关裁判在确定侵权获利过程中所秉持的谨慎态度。
然而，需要进一步关注的是，在侵权获利的判断中如何把握好法律政策的运用。法律政策在具体确定对某种损害是否给予救济时，经常将利益衡量作为确定责任归属或风险承担的主要工具，以实现法律政策对加害人利益、受害人利益以及社会利益进行合理衡量的价值目标。知识产权司法裁判中的利益衡量应当彰显严格保护、分类施策和比例协调等司法政策。最高人民法院在司法文件中明确，权利人依法请求根据侵权获利确定赔偿数额且已举证的，人民法院可以责令侵权人提供其掌握的侵权获利证据；侵权人无正当理由拒不提供或者未按要求提供的，人民法院可以根据权利人的主张和在案证据判定赔偿数额。根据一般举证责任分配原则，被害方主张以侵权获利计算赔偿额时，应证明侵权人的获利内容，但侵权行为的成本与必要费用应由侵权人予以证明。这不仅是法律政策的具体运用，也是基于侵权人对相关证据控制的现实回应。在“Gemeinkostenanteil”案中，德国最高法院明确表明，侵权获利方式适用中应予扣除的成本与费用应由侵权人承担举证责任。首先，推定所有项目都在赔偿范围之内，而无论产品生产或销售情形如何；然后，由侵权人举证应予扣除的与侵权产品生产销售直接相关的成本。在微时空公司刷单炒信不正当竞争案中，法院认为，查明被告涉案收款金额，需要对被告控制之下的所有收款账户在持续侵权行为期间的收入总额进行计算。被告平均每天对外支付奖励提现金大约为4644元，其支付奖励提现金与其收取客户款项的比例为1:5，被告从事涉案被控侵权行为的周期共计338天，据此可以按照4644元×5倍×338天计算，被告共计收取客户款项为7,848,360元。该案中，尽管被告抗辩其存在房租、办公家具采购、网络带宽等运营成本，但由于两被告中的自然人被告以及公司被告的另一股东均居住于公司被告的注册地址，被告的举证责任并未完成，故法院并未采纳被告从其非法获利中扣除运营成本的意见。值得一提的是，该案中法院对被告侵权获利的查明并未仅限于此，而是基于两被告存在隐瞒收款账户、隐瞒支付奖励提现账户、隐瞒持续侵权周期等侵权情节，按照前述金额的3倍对两被告的侵权获利进行了不利推定。
六、刷单炒信不正当竞争的法定赔偿
（一）法定赔偿的适用前提
实际损失或者侵权获利不能确定，是互联网不正当竞争案件适用法定赔偿的前提。这里的“不能确定”并非没有证据。实践中，一些当事人不就侵权受损或得利的事实进行举证，而是直接要求法院酌情确定赔偿额。应当看到，法定赔偿毕竟是法官运用裁量权确定赔偿数额的方法，裁判结果具有不确定性。如果不加限制，允许当事人对赔偿方法自由选择，可能会造成法官不精于求证、当事人不勤于举证的后果，不仅背离损害确定性原理，甚至会给当事人投机行为创造条件。当前商业化维权泛滥，诉讼异化为当事人谋利的手段，如果对法定赔偿没有规范性约束，无疑将助长这种现象。因此，如果当事人根本未就侵权损失或侵权获利事实进行任何举证，法院应当驳回其损害赔偿请求，而不是作出法定赔偿。当事人如果要选择法定赔偿并请求法院据此作出裁量，就需要提供一定的事实基础，尤其是实际损失和侵权获利发生的事实。相关事实的举证要求不高，只要举证损害发生、实际损失或侵权获利的大致情况即认为就法定赔偿请求完成了举证责任，而无须具体证明确切的实际损失或侵权获利。
（二）法定赔偿的确定方法
最高人民法院明确要求各级法院在知识产权审判中要综合考虑知识产权市场价值、侵权人主观过错以及侵权行为的持续时间、影响范围、后果严重程度等因素，合理确定法定赔偿数额（最高人民法院《关于全面加强知识产权司法保护的意见》第12条）。适用法定赔偿时要尽可能细化和具体说明各种实际考虑的酌定因素，使最终得出的赔偿结果合理可信（最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条）。互联网不正当竞争案件法定赔偿的考量因素大体可以分为两个方面：一是与侵权行为有关的因素，具体包括侵权持续的时间、侵权的范围与规模、侵权的方式或手段、过错程度等。二是与侵权结果有关的因素，具体包括与实际损失和侵权获利确定有关的各类因素。
前述这两方面的因素在法定赔偿考量时具有不同的法律意义。从法理上讲，侵权赔偿额体现为可赔偿损害的量化形式，因此，能够转化为量化形式的考量因素对于法定赔偿目标的实现最有意义。从这个意义上讲，直接反映侵权结果的考量因素，能够较好地满足这个要求。人民法院应当积极运用当事人提供的来源于工商税务部门、第三方商业平台、侵权人网站、宣传资料或者依法披露文件的相关数据以及行业平均利润率等，依法确定侵权获利情况（最高人民法院《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》第8条）。即使不能直接据以确定侵权获利数额，这些数据也能为法定赔偿提供坚实的基础，增强法定赔偿的确定性。比如在数推公司刷单炒信不正当竞争案中，法院查明被告刷量业务每单进价3元，卖出7.6元，每单获利4.6元。在飞益公司刷单炒信不正当竞争案中，法院查明涉案视频刷量的收费标准为每万次15元。这些与侵权结果有关的数据都为确定法定赔偿基数提供了有力支持。以实际损失或侵权获利直接确定赔偿额时，两种标准只能选择其一而不得并用。但是在适用法定赔偿时，法院则可以同时对这两方面在个案中的具体情况加以斟酌，既考虑原告的损失情况，也考虑被告的获利情况。根据前述与侵权结果有关的可量化因素推算出一个大致的金额后，就可以在此基础上再结合与侵权行为有关的因素如过错程度、侵权的时间、规模或手段等进行适当增减。
结语
损害赔偿问题本身并非单纯的对损害事实进行量化。事实上，赔偿很难达到精确的程度。损害赔偿的判定不仅是对损害事实的估量，更是各种利益衡量的艺术。问题的解决，需要我们从互联网经济的本质出发，转变理念和视角，结合互联网刷单炒信行为的特性和规律，不断积累经验，合理界定损害赔偿范围，准确选择酌定因素内容，丰富损害赔偿计算方法，以此增强刷单炒信不正当竞争损害赔偿判定的合理性和可操作性。
京公网安备 11010502049464号