作者：钱光文 上海知识产权法院知识产权综合审判二庭庭长
付 凡 上海市第三中级人民法院申诉审查及审判监督庭（研究室、审判管理办公室）法官助理
摘要：司法裁判是主客观相统一的过程和结果。数字经济时代，技术中立原则作为一项解决新技术引发新问题的法律原则，在我国新类型著作权侵权纠纷中被广泛适用，但却存在任意性适用与笼统性适用的问题。技术中立原则兼具工具属性与社会属性，技术本身既不中立也不平等，但应当中立对待技术。司法实践中，技术中立原则的适用应当在明确实质内涵的基础上，摒弃“花瓶式”适用思维，根据案件事实和逻辑经验对技术中立原则进行充分解释，并辅以系列控制法官自由裁量权过大的配套机制措施，确保技术中立原则适用的必要性、明确性和统一性。
引言
美国法学家罗纳德·德沃金在上世纪70年代提出了著名的法律原则理论，并将其引入司法实践。法律原则作为法律规则的重要补充，长期以来存在于我国司法实践中。在著作权与技术交织发展的漫长道路中，技术中立原则被广泛用于解决著作权领域新技术引发的侵权规制问题，被视为解决数字经济时代新类型著作权侵权纠纷案件“特效药”。但是，技术中立原则在我国并不是一项实定法律原则，若对其适用不加以规范，不仅无法发挥指引法官裁判的积极效用，还可能成为法官权力滥用的工具，损害司法裁判的公正性与权威性。如何在数字经济时代引发的法律规则空白空间中保证适法统一、保障良法善治，成为亟须解决的问题。
一、技术中立原则在著作权侵权纠纷案件中的适用现状
技术中立原则作为一项非实定法律原则，在著作权侵权纠纷案件中被广泛适用。但非实定法律原则理解与适用的不统一，使得我国司法实践中大量无需通过技术中立原则辅助说理论证的案件被不当适用，而确需适用技术中立原则弥补法律空白的案件却未就该原则的适用路径作出清晰阐述，呈现出法官任意、笼统适用的审判困境。
（一）宏观层面：技术中立原则在著作权侵权纠纷领域广泛适用
以“技术中立”为关键词，在威科先行法律信息库中对近十年的民事裁判文书进行检索（查询时间2024年6月15日），共查询到462篇裁判文书。从案由分布上看，技术中立原则被适用最多的纠纷领域为知识产权与竞争纠纷，裁判文书数量为402篇，占比高达87%（见图1）。其中，著作权侵权纠纷数量为307篇，占知识产权与竞争纠纷的76%、占全部纠纷的66%。
图1 2014年至2023年涉“技术中立”民事裁判文书案由分布图
从数量趋势上看，技术中立原则在著作权侵权纠纷领域的适用亦呈现一定的增长趋势（见图2）。这表明，随着数字经济时代的来临，数字技术发展的脚步加速、利益格局的迅速改变，带来了大量的著作权利益之争，著作权侵权纠纷也随之增长。而由于著作权法律规则的滞后性特征，使得法官在司法裁判过程中，越来越倾向于适用技术中立原则处理新型著作权侵权纠纷案件。
图2 2014年至2023年涉“技术中立”著作权侵权纠纷裁判文书数量趋势图
（二）微观层面：技术中立原则在著作权侵权纠纷领域适用失范
进一步分析307篇涉“技术中立”著作权侵权纠纷案件的裁判文书后发现，技术中立原则主要出现在裁判文书中的“被告辩称”和“本院认为”两大部分。鉴于本文主要立足于法官在审判实践中适用技术中立原则的现状，且被告在答辩时引用技术中立原则的主张多数未被法官所采纳，故在微观层面仅就法官在“本院认为”部分适用技术中立原则的裁判文书（共计54篇）进行具体分析。
1.法官任意性适用，而非必要性适用
法律原则的作用主要在于法律解释和漏洞填补。一方面，法律原则作为法律解释的依据，可以进一步增强法律解释的充分性与合理性；另一方面，法律原则的抽象性与包容性特征使其可以在没有可供适用的具体法律规则时，进行漏洞填补。但实践中，法官在适用技术中立原则时，存在任意扩张技术中立原则适用范围的情况。在54篇法官适用技术中立原则裁判的文书中，48篇均不属于需要进行法律解释或者漏洞填补的情形。法官在该48篇裁判文书中，仅仅将技术中立原则作为“漂亮的花瓶”，使得技术中立原则成为了一个可有可无的摆设。
【案例1】在涉“百搜视频APP”侵害作品信息网络传播权纠纷系列案件中，北京知识产权法院在论证网络服务提供者是否构成共同侵权时指出，技术中立不等于免除其应尽的管理职责。北京知识产权法院的此种适用只是在侵权行为认定时顺带提及技术中立原则，在法律规则并不存在模糊不清的情况下，技术中立原则提及与否并不影响共同侵权的行为认定。
【案例2】在涉“水母电影网”侵害作品信息网络传播权纠纷系列案件中，杭州互联网法院在论证网络服务提供者是否构成直接侵权时指出，本案网络服务提供者设立链接通道的行为已经超出一般意义的搜索、设置链接等技术中立原则下的网络定位服务范畴，构成直接提供作品。杭州互联网法院在列举网络服务提供者不构成侵权的服务范畴时，适用技术中立原则确立网络服务正当范畴，但并未对技术中立原则加以说明。
2.法官笼统性适用，而非具体性适用
如上所述，法律原则具有抽象性、包容性的特征，因此导致法律原则的适用中隐藏着法官恣意的风险。技术中立原则作为一项非实定法律原则，在缺乏法律明文规定的情况下，其司法适用更应当谨慎且充分。但在6篇法官适用技术中立原则对法律规则进行法律解释的裁判文书中，虽然其中5篇裁判文书结合案件事实对适用技术中立原则进行法律解释所得出的结论进行了详细阐述，但却未对技术中立原则的适用原因、技术中立原则的内涵等进行说理论证。
【案例3】在涉“智能机顶盒”侵害著作权纠纷案件中，北京市朝阳区人民法院在适用技术中立原则论证本案网络服务提供者是否构成共同侵权时，首先，列明了裁判依据，即《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（2012年）》第四条；其次，指出了法律规则的模糊性，即由于互联网环境信息传播的主体多数性、行为多样性等特点，使得在判断网络服务提供者是否与他人“以分工合作等方式共同提供作品”时，除需要考察其各自的行为客观上是否起到了不可或缺的作用外，还需要重点考察各行为方是否对共同传播作品等内容达成了合意，避免不适当地扩大直接侵权行为的范围，违背技术中立原则；最后，结合案件实际情况，得出本案网络服务提供者构成共同侵权的结论。不难看出，北京市朝阳区人民法院在本案中，对于互联网环境下网络服务提供者是否与他人“以分工合作等方式共同提供作品”进行了充分的法律解释，体现了一定的司法智慧。但其在法律原则发挥法律解释功能环节，却未对本案中为何适用技术中立原则进行解释、技术中立原则何以作出此种解释进行充分说明。
【案例4】在涉“快播流媒体平台”侵害作品信息网络传播权纠纷系列案件中，广东省深圳市中级人民法院在适用技术中立原则论证本案网络服务提供者是否构成教唆侵权时，对“点对点”技术、本案网络服务提供者运用“点对点”技术的方式进行了详细阐述，并因此认定本案网络服务提供者构成教唆侵权。但该法院在论证时，却未包含本案需加以解释的法律规则、技术中立原则的适用原因等内容，使得裁判文书的说理逻辑不够自洽。
二、技术中立原则适用失范的归因探究
虽然技术中立原则被广泛用于我国著作权侵权纠纷案件中，但由于法官的任意性、笼统性适用，使得技术中立原则在著作权侵权纠纷领域适用失范，不仅未对个案说理论证带来实质增益，对类案裁判共识的形成亦无积极作用，反而导致不必要的混乱。经归纳总结，造成法官适用技术中立原则失范的原因主要有如下几点：
（一）技术中立原则的内涵不清
技术中立原则是一项抽象的非实定法律原则，不同主体对其理解和把握也不尽相同。在司法实践中，法官对于技术中立原则内涵的理解主要存在三种形态（见表1）：第一，技术本身是中立的；第二，中立对待用户；第三，中立对待技术。不同的内涵理解形态，导致法官在适用技术中立原则处理案件时，出于不同的思维模式对案件进行了不同的司法解读，导致司法适用实践中出现“尺度”把握不一的现象，造成了技术中立原则适用的失范。
表1 司法实践中关于技术中立原则的相关表述及内涵理解
（二）技术中立原则的适用理念不当
法律是由数量众多的具体规则组成的有机整体，具体规则是借助于语言表达的。但一方面由于具体语言所能表达的含义有限，另一方面语言表达本身就存在不确定的阴影地带，导致法官在具体案件中适用法律规则时不可避免地需要适用法律原则进行相应的解释与补充，尤其是在面对新类型或者疑难复杂案件时。但由于长期以来法条主义审判理念的影响，法官或畏首畏尾，或碍于能力不足，在适用法律原则时往往将其作为法律规则的补强说理，未结合个案情形对法律原则背后蕴含的价值情理进行充分说理论证。此时，裁判文书的说理论证看似兼具法理与情理，实则累赘且无益于真正回应社会对于司法机关的期盼。诚然，法条主义审判理念对于保证法律的安定性具有相当程度的作用，在绝大多数案件中，法官确应遵循法条主义审判理念，在法律规则范畴内依法公正裁判。但面对数字经济时代技术变革引发的各类新类型案件，法条主义审判理念则显得捉襟见肘。
（三）技术中立原则的适用规范缺失
由于法律规则无法一劳永逸地解决现实社会中的所有问题，故授予法官自由裁量权，使其站在立法者的立场上，以法律原则为出发点，在司法裁判过程中创造性地对法律规则予以解释或者补充，以弥补法律规则的滞后性特征。我国作为成文法国家，司法制度主要是围绕成文法规则构建、运转的，并没有对技术中立原则等非实定法律原则的适用作出明确规范，导致技术中立原则的司法适用呈现无序、失范状态。
三、技术中立原则的实质内涵
司法实践中，法官之于技术中立原则内涵的不同理解，使其基于不同的思维模式看待新技术引发的新类型著作权侵权规制问题，司法裁判结论的正当性与确定性随之受到损害。那么，技术中立原则究竟是什么？对此，理论界亦存在不同的观点：第一，责任中立。责任中立指的是技术的使用者和实施者不能对技术作用于社会的负面效果承担责任，只要他们对此没有主观上的故意，即技术是中立的。第二，功能中立。功能中立指的是技术在发挥其功能和作用的过程中遵循了自身的功能机制和原理，那么技术就实现了其使命，即技术是平等的。第三，价值中立。价值中立指的是同时对技术本身的价值和技术作用于社会的方式进行中立的价值界定，即中立对待技术。
（一）技术并非是中立的
实践中，普遍认为技术中立原则源于美国的“索尼”案。1976年，环球城市电影公司（以下简称环球公司）与沃特·迪斯尼制片厂（以下简称迪斯尼制片厂）以侵犯著作权为由，将美国索尼公司（以下简称索尼公司）起诉至洛杉矶的联邦地区法院，主张索尼公司销售的Betamax录像机能够将电视节目进行录制观看的功能，帮助人们实施了家庭录像行为，侵犯了环球公司与迪斯尼公司的著作权，应当承担帮助侵权责任。索尼公司则以专利法制度中的“实质性非侵权用途”理论辩称，尽管Beatamax录像机的某些用途可能侵犯著作权，但Betamax录像机也可以具有非侵权用途，因而索尼公司不构成帮助侵权。1979年，联邦地区法院的沃伦·弗格森法官驳回了环球公司与迪士尼公司的全部诉讼请求，理由在于环球公司与迪士尼公司无法证明其因家庭录像行为而受到实际损害。1981年，第九巡回法院改判支持环球公司与迪士尼公司的全部诉讼请求，理由在于索尼公司制造、宣传和销售Betamax录像机的主要目的就是让人录制电视节目，而所有的电视节目都享有著作权（无论过期与否），因此Betamax录像机不具有实质性的非侵权用途。1984年，美国最高法院以5:4的结果判决撤销第九巡回法院的判决。但在案件讨论会上，美国最高法院的多数意见却认为应当维持第九巡回法院的判决。多数意见结论的偏差，原因在于美国最高法院的法官们对于索尼公司的行为是否构成帮助侵权存在重大分歧且摇摆不定。其中，关于索尼公司的行为是否构成帮助侵权，少数派法官认为，没有人会单独为产品的非侵权目的去购买产品，如果本案中构成侵权的录制在Betamx录像机的用户中所占比例较高，那么索尼公司明显是有意从侵权行为中获利，要求其承担责任是合适的；多数派法官认为，只要产品能够具有实质性的非侵权用途，即使制造商和销售商知道其设备可能被用于侵权，也不能推定其构成帮助侵权。时至今日，无论美国“索尼”案所确立的帮助侵权判断标准，即“实质性非侵权用途”判断标准是否合理，毫无疑问的是，其与技术中立原则并不等同。纵观美国“索尼”案从联邦地区法院、第九巡回法院到美国最高法院的全过程，不仅未提及技术中立问题，而且其关于技术产品是否具有侵权用途、侵权用途所占比例等讨论，实际上是建立在技术产品可能同时具有侵权用途和非侵权用途基础上展开的，即技术产品不具有中立性。
在我国，最具代表性的技术中立案例则为2015年的“快播”案。无论是快播公司CEO王欣在庭审中所辩解的“技术无罪”，还是今日头条创始人张一鸣在同期采访中宣称的技术无涉价值观，抑或是“快播”案后引起广泛讨论的“菜刀论”，都反映了技术中立原则的概念困境，忽略了技术创造者作为一个完整意义上的人或者团体必定会有自己的价值导向并根据其价值观创造技术的天性。技术是人类创造并服务于人类的，技术创造者的价值观决定了技术的用途，即使技术的实际使用者突破了技术创造者最初的理想用途，二者之间也不会相差太远。例如，菜刀可能具有很多不同的用途，除了切菜以外，也可以作为杀人工具，但菜刀的用途本质即在于切割，切割对象的不同并不会导致用途本质产生偏差。正如德国哲学家雅斯贝尔斯在《原子弹与人类的未来》中所述：“技术本身既非善，亦非恶，但它既可以用于善，也可以用于恶。它本身不包含任何观念：既不包含完美的观念，也不包含毁灭的邪恶观念；它们都有别的源头——在人类自身之中。”因此，技术本身并非是中立的。
（二）技术并非是平等的
随着算法推荐技术的出现，司法实践中关于技术中立原则内涵的另一观点也随之出现，这一观点认为，技术中立原则的核心在于技术创造者是否平等对待使用技术的用户。但正如上文所述，技术本身并非是中立的，技术蕴含了其创造者的价值导向。在商业活动中，这一价值导向便是对经济利益的追逐。例如，平台利用大数据和人工智能技术对消费者施加个性化定价，导致同一时间使用该平台订购同一产品的消费者需要支付的对价有所不同。在政治活动中，这一导向则是对政治利益的追逐。例如，美国杜克大学研究团队研发的PULSE算法，虽然能够在短时间内提高图片的分辨率，但当有人将该算法用于马赛克处理后的美国前总统奥巴马脸上，以及其他黑种人、黄种人脸上后，发现PULSE算法将这些图片无一例外地强行“白人化”。除此之外，在社交平台上，网络服务提供者亦会基于自身利益或者国家强制性规定对用户的使用行为施加限制。例如，我国的社交平台上不允许发布违背四项基本原则的内容，美国的社交平台上不允许发布有关种族歧视的内容，德国的社交平台上不允许发布宣扬纳粹主义的内容等。因此，技术的非中立性决定了技术不可能平等对待使用该技术的用户。
（三）应当中立对待技术
技术并非存在于真空当中。技术的属性在诞生之初是由技术创造者所决定的，即工具属性，技术的使用者只能按照技术的工具属性使用技术。但随着技术使用者使用行为的不断深入与扩大，技术会受到政治、经济、文化等各种社会因素的影响，也因此具有了社会属性。技术中立、技术平等之所以成为悖论，原因在于其抛开了技术的社会属性或者工具属性，仅仅从技术的单一属性出发认定技术中立原则。因此，技术中立原则司法适用的关键和前提在于准确认定技术中立原则的实质内涵，即兼顾技术中立原则的工具属性与社会属性。具体而言，从工具属性的角度出发，由于技术只是一种工具，因此侵权规制的重心应当落脚于技术效果，不能因为行为人使用不同的技术手段而区别对待；从社会属性的角度出发，司法是保护和实现共同善的有效机制，面对技术效果引发的社会问题，司法应当从实现共同善的角度出发，对技术效果进行价值校准，在激励创作的同时权衡限制获取作品所带来的成本。
四、技术中立原则适用失范的规范进路
技术中立原则在我国著作权侵权纠纷案件中的适用失范，是一个复杂的系统性问题。在厘清了技术中立原则的实质内涵后，要解决实践问题，还需要进行理念上的转变与规则上的构建。
（一）理念转变
在法律的长河中，法条主义审判理念一直占据核心地位。法官依据具体法律规则进行司法裁判，力求实现裁判的一致性和可预测性。然而随着技术的飞速发展和社会的深刻变革，尤其是在数字经济时代到来后，传统的法条主义审判理念面临着前所未有的挑战，其局限性逐渐显现。法官不能拒绝裁判，为了应对数字经济时代各类新技术引发的新问题，法官只能通过适用技术中立原则等法律原则对既有的法律规则进行解释或补充，但长期以来法条主义审判理念的影响，使得法官在适用技术中立原则时，常常畏首畏尾，不仅未就技术中立原则的内涵加以具体阐释，而且也未结合个案实施对技术中立原则的司法适用过程进行细致论证，毫无论证的堆砌适用使得技术中立原则不仅无法“雪中送炭”，反而令人“食之无味”，显得过于繁琐。司法本身就是一个结合了主观与客观的活动，法官有忠诚于法律的义务，但作为一个人，又不可能不将自己的主观思考融入法律判断之中，排除了法官对法律与事实的解释，法律适用就无法进行。
最高人民法院曾经指出：“法官对法律的适用并不是自动售货机式的机械运作，法律规范的滞后僵硬特性与案件纠纷的鲜活复杂情状之间的矛盾，决定了在具体的司法裁判活动中，在个案的裁判上，必须强化法官的能动性，要求法官在司法过程中秉承一定的价值理念和方法，理性地对案件的事实和法律问题作出判断。”数字经济时代，社会经济产业结构急剧转型，利益形态、利益配置等也出现了重大改变，“硬法”难以逐一应对。面对法律规则的抽象性，法官要独立思考去努力挖掘规则原意及其背后的价值取向；面对法律规则的模糊性，法官要独立思考去努力实现个案审判结论的妥当性；面对法律规则的滞后性，法官要独立思考去努力实现社会公众对公平正义的期待。
新时代，法官应当转变审判思维定式，充分发挥主观能动性，根据案件事实和逻辑经验对技术中立原则等法律原则进行解释，才能进一步适应技术变迁、时代发展，不断推出符合社会要求、符合人民期盼、符合司法规律的实践成果。
（二）规范构建
技术中立原则的适用困境不仅仅是如何找准技术中立原则的实质内涵，并能动进行解释和补充，更重要的是如何将法官的自由裁量权控制在应有的限度之内。因此，必须建立起一套契合技术中立原则等非正式法律原则的适用规范，确保司法实践之有序运行。
1.引入会议工作机制，确保司法适用的必要性
“从法院的角度看，法律原则对法官的综合判断能力提出了比规则中心主义下更高的要求。”司法实践中技术中立原则适用失范的表现之一在于法官的任意性适用，即将技术中立原则适用于不存在法律规则适用不明或者漏洞的案件。究其原因，一方面由于技术中立原则非实定法律原则的司法适用缺乏必要性约束规范，另一方面由于法官个人的司法适用能力与法律理解能力的高低有所不同。因此，为了强化制约监督、平衡能力差距，避免法官任意适用技术中立原则等非实定法律原则，可以在技术中立原则的司法适用过程中，引入专业法官会议、主审法官会议、审判长联席会议等会议工作机制。在该会议工作机制作用下，合议庭或者独任法官如果认为案件有必要适用技术中立原则，那么应当提交会议进行讨论，以会议形成的多数意见作为指导意见，在充分保证法官主观能动性的前提下，防范因法官个人独白式的创造性适用而影响司法裁判的稳定性。
2.强化文书梳理论证，确保司法适用的明确性
美国联邦法院法官中心制定的《法官写作手册》中指出：“判决正确还是不够的——它还必须是公正的、合理的、容易让人理解的。司法判决的任务是向整个社会解释、说明该判决是根据原则做出的、好的判决，并说服整个社会，使公众满意。法院所说的以及它怎么说的同法官判决结果一样重要。尤其对读者而言。但它对作者来讲同样也是重要的，这是因为文字的下面隐含着作者思考问题的标准。”裁判文书是一个法官综合能力的静态体现。法官若要适用非实定法律原则，便应当遵循法律程序的规定，促成理由与论据的自由、平等交换，并向外开示其思维过程，进行充分的论证，包括对原则内涵的理解、原则适用的原因、原则适用的权衡过程等。技术中立原则作为一项非实定法律原则，具有高度的抽象性，因此法官在适用过程中应当就技术中立原则的内涵、适用原因、适用过程等进行充分说理论证，将抽象模糊的法律原则与具体明确的个案实施相联结，将法官的心证思维透明化，使之成为实实在在的语言文本，实现实质正义的同时，确保司法适用的明确性。
3.建立案例指引文库，确保司法适用的统一性
法律适用是从抽象到具体、由一般到个别的演绎思维过程。在此过程中，由于各地经济社会发展不平衡，加之司法人员成长经历、教育背景、生活环境等存在差异，对同一法律条款往往会有不同理解，甚至形成案件处理结果不尽一致的局面。2024年2月27日，人民法院案例库正式上线并向社会开放。人民法院案例库通过收录具有参考示范意义的权威案例，促进统一裁判规则和尺度，保障法律正确、统一适用。技术中立原则作为一项非实定法律原则，其司法适用与法律规则相比，更容易受到地域、人员等因素的影响，有必要从适法统一的角度对其司法适用加以规范。虽然技术中立原则等非实定法律原则在不同案件中的具体适用有所不同，但可以通过类型化的方式，对在某些特征、在一定程度上存在相似的案件归纳总结，建立技术中立原则司法适用的类案裁判指引，提升法官司法裁判效率的同时，确保司法适用的统一性，做实“公正与效率”的中国方案。
结语
创新是时代的主旋律，数字经济的高速发展使得以著作权为代表的知识产权司法保护面临更多新形势和新问题。公正与效率是司法审判工作的永恒主题，司法效率要求法官在面对新技术引发的新问题时要积极主动适用技术中立原则进行司法裁判与司法回应，而司法公正要求法官在适用技术中立原则时必须有明确的规范和客观的标准进行把握和衡量。
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