作者：戈光应 重庆市高级人民法院民三庭法官
《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条第三款规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”即商业秘密的法定构成要件为秘密性、商业价值性和保密性，其中并没有合法性要求。这并不意味着无须对商业秘密进行合法性审查。合法性审查应是所有民事权益受到法律保护的前提和基础。对于具有违法属性的民事权益应当进行相应的法律规制，以维护和平衡他人合法权益及社会公共利益。
一、合法性是民事权利的内在属性
通说认为，权利乃是一种法律上的力。权利来源于法律的规定，决定了权利必然具有合法性。卢梭指出，“强力并不构成权利，而人们只是对合法的权力才有服从的义务”。【1】“在不具备合法性和正当性的情况下，任何事物和行为都将无法成为权利。因为权利的前提就是，那些或那个可以称之为权利的事物或行为必须是合法的和正当的，即使是道德需要，如果不具备正当性，也不会是一种道德权利。”【2】合法性是权利的前提基础，对权利而言是不言而喻的隐含要件。正是由于其不言而喻性，在定义相关权利客体时，一般并没有将合法性作为其构成要件，如商业秘密的法定构成中就没有包括合法性要件。
在法律规范层面，对权利的合法性要求有明确的体现。《中华人民共和国宪法》第十三条第一款明确规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第三条规定“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”其中的“合法的私有财产”“合法权益”的法律表述无疑证明了权利及其客体必须满足合法性要件，或者说权利及其客体只有具备合法性要件才能受到法律的保护，这是民事权利的应有之义。质言之，“利益有正当与不正当、合法与不合法之分，权利则没有这种区分。从国家的观点，任何权利都是合法的、正当的。”【3】
尽管有观点认为，“商业秘密的性质就是未上升为权利的法益”。【4】但《民法典》第一百二十三条已经明确规定：知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。而且，商业秘密本身可以通过转让、授权使用以及作价出资等方式，而作为一种权利被积极行使。商业秘密或者说商业秘密权无疑是一种民事权利。退一步讲，即使认为商业秘密是一种法益，也不影响商业秘密必须具备合法性的内在要求。如上述《民法典》第三条所述，“合法权益受法律保护”，作为法益也需要符合合法性要件，才能受到法律的保护。当然，这里还存在权利客体与权利本体的区分与混同问题。权利的合法性既是对权利客体提出的要求，也是对权利本体作出的规定。权利客体的非法性将使得所谓的“权利”成为无源之水，无本之木；权利本体的合法性更是权利的逻辑前提。
二、合法性是商业秘密的当然构成要件
有观点认为，商业秘密可以分为广义商业秘密和狭义商业秘密，广义商业秘密是指与商业主体有关的一切秘密信息，包含一切合法的、非法的秘密信息；狭义商业秘密则是指商业主体依法持有的合法技术信息和经营信息等秘密信息。【5】狭义商业秘密即法律意义上的商业秘密。法律意义上的商业秘密是经过法律评价的商业秘密，合法性应是其当然要件。
在《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPs协定》）中，商业秘密被表述为“未披露信息”。《TRIPs协定》第三十九条规定：各成员应对未披露信息进行保护。自然人和法人应有可能防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业行为的方式向他人披露，或被他人取得或使用，只要此类信息：（一）属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；（二）因属秘密而具有商业价值；并且（三）由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。即《TRIPs协定》中明确指出受保护的“未披露信息”应为“合法控制的信息”。“合法控制”不应当仅仅理解为“控制行为”本身的合法性。所谓的“商业秘密”中的“秘密信息”本身是否合法，也直接影响着“控制行为”的合法性。因此，《TRIPs协定》中关于商业秘密的“合法控制”要件，本质上就是合法性要件。
虽然我国《反不正当竞争法》对商业秘密的定义中没有特别强调商业秘密应为“合法控制的信息”，但是根据同一解释原则，如果我国有关商业秘密的法律规范含糊不清或者存在歧义，法院应当按照与《TRIPs协定》法律含义相一致的方式进行解释，即根据《TRIPs协定》的精神来解释国内法。【6】因此，可以认为“合法控制”也是我国法律中商业秘密的隐含要件。另外，从我国《反不正当竞争法》关于商业秘密侵权行为的相关规定中，也可以推导出合法性是我国法律中商业秘密的当然构成要件。《反不正当竞争法》规定，非法获取他人商业秘密，属于侵犯商业秘密。由于商业秘密不具有绝对的排他性，可能出现复数的拥有者。理论上，多个权利人在一定条件下可以分别就同一内容的商业秘密主张权利。如果不考虑“合法控制的信息”这一因素，侵权人非法获得的商业秘密在满足其他要件时，也能构成法律意义上的商业秘密，虽然此时其无法有效行使该商业秘密权利，但这在逻辑上是无法自洽的，因此必须否定非法获得者能够享有该商业秘密的任何权利。如日本司法实践中就确认了一项规则，认为只有通过“付出一定的代价”拥有商业秘密信息的主体，才能是商业秘密的合法拥有者，反对以不劳而获的方式获得商业秘密。【7】
三、非法“商业秘密”的法律规制路径
合法性是商业秘密的当然构成要件，但对具有一定违法性的商业信息在法律上应作出何种评价，却不能一概而论，简单以“法律不予保护”处理之，而需要结合具体情况进行个案分析。
在知识产权法领域，对非法客体的法律评价有两种模式。一种规制模式是限制行使相关知识产权。如对于违禁作品，1990年和2001年的《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）均规定，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”。对“不受本法保护”究竟是指没有著作权还是有著作权但不予保护，一直存在分歧。一般认为，所谓“不受本法保护”的意思是有著作权，但权利人不能获得著作权法规定的执法措施和救济。【8】为了避免误解，2010年《著作权法》将该条款改为：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”但是在这种模式下，相关主体仍然可以主张使用该非法客体者停止侵权，虽然不能主张判决赔偿金。【9】
另一种规制模式则是完全否定其权利属性。如《中华人民共和国专利法》第五条规定，“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权。”另如《中华人民共和国商标法》第十条规定，对带有民族歧视性的、带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的、有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响等的标志不得作为商标使用。此时相关主体将无法主张使用该非法客体者停止侵权，更无法获得赔偿金。
以上是从狭义角度理解知识产权客体的“非法”性，如果从广义层解释“非法”性，那么对非法知识产权客体的法律规制将更为复杂。非法行为，也称违法行为，根据其社会危害性大小可以分为严重违法行为和一般违法行为。严重违法行为即犯罪行为。一般违法行为又可分为民事违法行为和行政违法行为。其中，民事违法行为又可分为三类：一是违反合同或者不履行其他义务；二是侵犯国家的、集体的财产；三是侵犯他人的财产和人身权利。
就民事违法而言，即相关客体的获取、占有、处置侵犯他人民事权利，在知识产权法领域一般不会直接否定其成为知识产权客体的可能性，如未经许可改编他人作品而形成改编作品的，我国著作权法承认改编人对改编作品享有著作权，但其使用改编作品仍然构成侵犯他人原作品著作权。对侵犯在先权利的商标，我国商标法也不是一律否定其成为注册商标的可能性，而是主要通过在先权利人提出异议、请求宣告无效等程序来化解权益冲突。对于在采用在先专利技术方案的同时，又增加了新的技术内容，从而符合专利法规定的授权条件而获得专利权的从属专利，我国专利法为其配套了强制许可机制，以解决实施从属专利会侵犯在先专利的问题。
从上述对知识产权法领域非法客体的不同制度安排中，可以得出以下结论：一是对于直接违反相关法律规定的客体，一般不能成为知识产权客体，但非法出版物例外；二是对于其获取、占有、处置行为侵权他人权利的客体，一般可以成为知识产权客体，但仍认定相关权利行使行为构成侵权，法律特别许可的除外，如从属专利强制许可。其中的基本逻辑是根据非法行为的社会危害性来确定相应的法律规制模式。即在民事领域中，涉及公共利益的，通常直接禁止之；只涉及个人权益的，只要不直接侵权他人合法权益（使用后才构成侵权的），一般仍承认其权利属性。因此，对于非法“商业秘密”而言，也应当根据其具体的违法性程度来选择相应的法律规制路径。
对于涉及违法犯罪的，具有严重社会危害性的，应当直接否定其权利属性。比如，当相关商业信息的获取侵犯了众多公民的个人信息，其违法性较为严重，且涉嫌犯罪；而且相对于商业秘密而言，个人信息属于重要的人身权，其权利位阶更高，此时直接否定该商业信息的权利属性具有合理性和必要性。当然，此时如果承认由非法获取的公民个人信息构成的商业信息可以构成商业秘密，同时明确其不能获得法律规定的有关商业秘密的执法措施和救济，也是一种否定性法律评价。虽然两种模式下的裁判结果完全相同，但是选择后一规制模式可能变相鼓励他人非法获取公民个人信息，裁判导向明显不妥。《中华人民共和国个人信息保护法》第十条明确规定：“任何组织、个人不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息；不得从事危害国家安全、公共利益的个人信息处理活动。”因此，对于此种情况，人民法院应当直接认定非法获取者对相关信息不享有受法律保护的民事权益，即不能作为商业秘密保护。
在毛某刚与重庆市足下软件职业培训学院合同纠纷案中，法院认为“民事法律保护的是合法权益，商业秘密需具备合法性应为应有之义，若其信息本身、形成过程或获取手段违反了法律规定，自不应受法律保护……足下软件学院对涉案信息（非法获取的学生信息）不应享有受法律保护的民事权益”。【10】在AKC信息服务（上海）有限公司与上海CY科技发展有限公司等侵害商业秘密纠纷案中，法院也作出了类似判决，认为，“上诉人若主张有关的数据信息系其商业秘密，应举证证明取得及使用这些有关数据信息具有合法的依据。否则，上诉人要求保护的商业秘密不能受到法律的保护。”【11】
对于涉及行政违法的，则要根据相关行政法律法规的具体规定来判断，违反效力性规范的，一般也需要否定其权利属性，而违反管理性规范的，则不宜。对于涉及民事违法的，除了通过民事违法行为直接获取他人商业秘密的，一般不应直接禁止其成为权利客体，如上述改编作品、从属专利，而是可以承认其权利属性，同时通过侵权法或者其他法律安排来平衡民事主体之间的权益冲突。
概言之，当事人对该商业信息的获取、使用等违反法律的规定或者损害他人合法权益的，应当对该商业信息作出否定性法律评价。如果违法具有严重社会危害性的，如涉嫌犯罪、违反效力性强制规范的，一般应全面否定其获得商业秘密保护的可能性；如果违法性较轻，如系违约行为、一般侵权行为的，可以在认定其行为违约或侵权的同时，保留其取得该商业秘密的可能性，即该违法性争议解决后，可以获得完整的商业秘密权。
注释：
【1】参见卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第10页。
【2】参见葛明珍：《论权利冲突》，中国社会科学院研究生院法学理论博士学位论文，2002年。
【3】参见张文显主编：《马克思主义法理学——理论、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第299页。
【4】参见孙山：《反思中前进：商业秘密保护理论基础的剖解与展望》，载《知识产权》2011年第8期。
【5】参见刘宇光、吴雪莲等编著：《知识产权法概论》，中国社会出版社2018年版，第270页。
【6】参见孔祥俊：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第510页。
【7】参见陈爱华：《日本关于商业秘密构成要件的认定》，载《知识产权》2012年第12期。
【8】参见梁志文：《TRIPs争端解决机制下违禁作品的版权保护——以我国〈版权法〉第4条为中心》”，载《法治研究》2010年第3期。
【9】参见王迁：《知识产权法教程（第七版）》，中国人民大学出版社2021年版，第102-103页。
【10】参见（2017）渝01民终4750号民事判决书。
【11】参见（2006）沪高民三（知）终字第92号民事判决书。
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