作者：曾旻辉、章上晓、苏泽君 广东华进律师事务所
引 言：2023年7月31日，最高人民检察院在第五届民营经济法治建设峰会上也发布了依法保护民营企业产权和企业家权益系列典型案例，其中“中某科技有限公司、陆某昌等三人侵犯商业秘密案”，展示了企业现实泄密场景，离职人员陆某昌违反保密义务，以不正当手段获取技术图纸，并生产与权利人烧成炉功能高度近似的窑炉，并销售给权利人先前的客户，造成权利人损失销售利润人民币达500余万元。涉案侵权主体均被判处构成犯罪，并处巨额罚金，自然人主体同时被判处有期徒刑。[1]
商业秘密侵权案件的司法实践
近年来，随着社会经济规模的发展壮大和研发实力的提高，技术人员的人才流动日益频繁，伴随人员流动出现了不少商业秘密侵权纠纷，以及因泄密延伸的专利权属纠纷案件[2]。但在知识产权诉讼领域，“举证难”“胜诉率低”长期以来都是商业秘密维权诉讼最广为人知的标签。为加大商业秘密保护力度，破解“举证难”“胜诉率低”等问题，《反不正当竞争法》于2019年4月23日进行了修订，并着重对商业秘密保护的多个条款进行修正，特别引入第三十二条关于商业秘密侵权诉讼特殊举证规则。自2019年《反不正当竞争法》实施以来，已有不少案例适用2019年《反不正当竞争法》第三十二条确立的举证规则进行裁判，有效保护了商业秘密权利人的合法权益。[3]
本文拟根据商业秘密保护政策动态和司法实践，结合商业秘密侵权与专利权属纠纷案件的维权和应诉经验，立足于原被告的不同视角，与读者分享维权诉讼中遇到的四个典型问题，并尝试分析其成因，提供实践所得的粗浅意见，以期引发更多人关注并思考此类典型问题，推动其合理妥善解决。同时，也能借此机会为企业构建商业秘密保护体系和处理商业秘密纠纷、专利权属纠纷等工作提供一些有益参考。
商业秘密侵权衍生专利权属纠纷
公开信息显示，今年上半年以来，国内众多企业提起巨额赔偿的商业秘密侵权之诉，均剑指离职员工以不正当手段获取权利人商业秘密，并衍生专利权属纠纷，其中包括：1.格力电器向广州知识产权法院起诉奥克斯、宁波奥胜及离职员工古某汤等五名自然人侵害商业秘密，并请求法院将八件专利的专利权从奥克斯转移到格力电器名下，赔偿经济损失及合理维权费用9900万元；2.尚水智能指控宏工科技侵害商业秘密和专利权，三起案件累积索赔6000万；3.凯龙高科技股份有限公司就其司离职技术副总赵闯侵害技术秘密提起三案维权诉讼，涉案金额合计高达34,068.11万元。[4]
除了上述媒体公开宣传报道的巨额索赔商业秘密侵权之诉，司法实务中其实还有非常多标的额较小的商业秘密侵权诉讼案件。但依据《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》的相关规则，商事诉讼涉及商业秘密的，案件当事人可申请不公开审理、不公开裁判文书详情，故一般涉商业秘密侵权纠纷的企业，多数会以防止二次泄密为由，向法院申请不公开审理。基于此客观情况，我们在互联网中能检索到的涉商业秘密民事纠纷案件的裁判文书仅是商业秘密纠纷的冰山一角。但从这冰山一角，我们仍然能够窥探到商业秘密侵权纠纷案件的一些本质特征和存在的客观规律。
在威科先行数据库，采用关键词“侵害商业秘密”“员工”“离职”为关键字词，搜索近5年的相关案件，检索得608份裁判文书，其中判决书472份、裁定书115份、其他文书5份、通知书1份，案例评析15份，具体统计信息如图1、图2。（统计数据截至2023年8月15日）
图1
图2
而在上述检得的608份文书中，侵害商业秘密纠纷案由的案件数约为418件，具体统计信息如下图3。
图3
进一步地，以“申请”“专利”为关键词对上述418件侵害商业秘密纠纷案件进行检索，检索结果显示其中91件案例涉及离职人员申请专利事宜，其中判决书75份、裁定书15份，案例分析1份，具体统计信息如下图4、图5。
图4
图5
以上数据信息在一定程度上证明，离职人员引发商业秘密侵权和专利权属纠纷已成行业常见态势，企业构建系统的商业秘密保护体系和制定商业秘密泄密应急预案具有紧迫性。
关于商业秘密侵权与专利权属案件的实务问题的思考
近5年来，笔者团队经办的数十起涉商业秘密侵权案件中，因离职人员的不当行为带来商业秘密侵权以及衍生专利权属纠纷案件的情形确实越来越多。其中，尤以离职人员在离职后一年内申请专利构成侵权的情形，是商业秘密和专利权属纠纷的重灾区。为此，我们对商业秘密侵权与专利权属纠纷进行了系统性梳理总结，发现两者之间存在着一些互有牵连的典型问题，但实务界暂未有统一的观点意见。现分享相关实务经验，并分析成因及提出意见建议，以期对理论实务发挥积极作用。
一、作为原告，如何处理专利权属纠纷之诉与商业秘密侵权之诉，才能更好地维护自身权利？
根据现行有效的《民事案件案由规定》规定，专利权属纠纷之诉与商业秘密侵权之诉是两个不同的三级案由，前者是第160项的案由，后者是第176项的案由。确定个案案由时，应当优先适用最小级别的案由[5]，没有对应的下一级案由的，才能适用相应的上一级案由。此举有利于更准确地反映当事人诉争的法律关系的性质，有利于促进分类管理科学化和提高司法统计准确性。同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当根据当事人诉争的法律关系的性质确定个案案由；均为诉争的法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系并列确定相应的案由。由此可见，现行法律规定是允许按诉争的两个以上法律关系并列确定相应案由的。
针对知产侵权行为，权利人集合数种行为诉请维权的情况极其常见。从诉讼经济的角度来说，法律允许就集合行为一并提起诉讼。2019年，在大连博迈科技发展有限公司与何某江侵害技术秘密纠纷及专利权权属纠纷系列案件中，最高院认为“法律允许将诉争的两个不同的法律关系合并在一个案件中进行审理”，即司法实践亦允许商业秘密与专利权属纠纷合案起诉。
法律规定与司法实践均允许商业秘密侵权与专利权属纠纷合案起诉。而且，从诉讼效率的角度而言，因商业秘密侵权案和权属纠纷案的管辖依据略有差异致两者未必可在同一法院分案起诉，原告在基于有利己方管辖的考虑而诉请合案审理具有天然便利；同一合议庭全面了解案件情况，既降低了原告的诉累，也节省司法成本，还能够避免出现两个冲突判决等各类优势。然而，客观上还是存在三种情况可能影响该类型案件合案审理工作。
其一，是部分管辖地法院司法惯性问题。由于商业秘密侵权之诉与专利权属纠纷之诉的案件审理思路有很大的差别，合案审理必然导致增加了案件审理和文书撰写的难度，部分法院主观上不愿、认识上理解为不能将这两种类型的案件作为一个案件来处理，从立案阶段至审理阶段，均对诉争两个以上法律关系的原告进行劝说分案。如大连博迈科技发展有限公司诉何某江侵害技术秘密纠纷、专利权权属纠纷案件中一审法院的认定结论“二者属于侵害技术秘密和专利权权属两个不同案由，不属于同一法律关系，所涉及的被告主体亦不相同，不应在本案中同时进行主张”。实践中，商业秘密维权诉讼的原告为了能尽快进入实体审理阶段，避免胶着于受理与否造成扩大损失，一般也会接受分案的建议。
其二，有些类型的商业秘密侵权案件或专利权属纠纷案件不具备合案诉讼的基础。如权利人前期未对商业秘密采取足以防止泄密的保密措施，以致丧失保密性要件，至泄密时仅能通过专利权属纠纷实现最低限度的维权；也有另一种类型的案件必须先取得商业秘密侵权案件的胜诉，才能具备专利权属纠纷之诉的胜诉基础。如离职员工泄露商业秘密后，并未直接以自身名义申请专利，而是通过关联主体披露权利人的商业秘密、申请专利，又或者侵权人并未在离职一年内申请专利，导致权利人难以直接主张专利权属归原单位。
其三，商业秘密侵权纠纷相较专利权属纠纷而言，通常更为复杂，一般会涉及非公知和同一性鉴定导致审限中止，案件审理周期远远长于专利权属纠纷之诉，并且在激烈的法庭辩论中，合案诉讼容易模糊争议焦点，对于原告而言不一定有利。基于此，权利人为尽快弥补损失，重整企业内部的员工士气，打击侵权人的嚣张气焰，也会考虑优先通过专利权属纠纷诉讼要回已公开的专利独占实施权，以彰显权利人维权的决心。
实践中，商业秘密侵权之诉与专利权属纠纷之诉的分案与否，应当根据案件具体情况以及管辖地法院司法惯例，从有利于维权的角度出发作适宜选择。
二、商业秘密侵权纠纷与专利权属纠纷案件若尚未直接侵权获利，如何主张赔偿金额才能尽可能填平损失？
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。人民法院认定前款所称的商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。
商业秘密侵权案件中，如何确定损害赔偿数额才能填平权利人的损失，一直是司法实务中的重点和难点。由于举证的问题，当前多数商业秘密侵权案件运用法定赔偿方法确定赔偿数额，某种程度上导致赔偿数额整体偏低。但是，在法定数额之内仍表现出较明显的浮动，实践中有一些高额判赔案件，其中可能有自由裁量的因素，但也意味着当事人举证仍影响着法定赔偿额的确定。对于因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，即类似上文所述的商业秘密侵权纠纷及专利权属纠纷之关联诉讼，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。而商业价值的具体考量对象依法应当包括研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。
在笔者团队承办的D公司诉P公司、周某侵害技术秘密纠纷及专利权属纠纷系列案件中，两被告虽然违反保密义务，擅自在被诉专利申请中披露、使用原告D公司的技术秘密，但是尚未基于涉案专利制造产品，即尚未直接侵权获利。而且涉案设备属于原告保密的专用设备，并不对外出售，因此不论是按照被告销售侵权产品的获利或者原告销售量下降的损失，均无法反映因侵权给原告造成的损失。如何确定损害赔偿数额并取得法院支持，考验着办案团队的智慧。
为此，笔者团队从涉案商业秘密的商业价值入手，通过摸底权利人企业成长脉络，了解到权利人此前曾与案外人签订股权购买协议，受让取得商业秘密，而该协议中对涉案商业秘密有所提及，且权利人也曾在一则“收购公告”中发布涉案商业秘密载体再投资的有关信息。因此，笔者团队在诉讼中向法院提交了权利人与案外人签订的股权购买协议，以及“收购公告”，主张股权购买协议中明确载明涉案商业秘密的载体成本预算为**万美元，“收购公告”中载明“再投资**亿美元”，两者均为涉案商业秘密的研究开发成本，应当作为确定损害赔偿数额的主要事实依据。
此举最终取得最高人民法院与广东省高级人民法院等两级法院的共同认可，判决认定“涉案技术秘密因两上诉人申请专利的行为导致对外公开并丧失秘密性，社会公众已经可以通过公开渠道了解涉案技术秘密，原审法院根据两上诉人侵害技术秘密行为的性质、情节及其后果，以及D公司支付的合理开支等因素，确定两上诉人应向D公司赔偿经济损失及合理开支合计300万元，具有事实和法律依据”。
司法实践中，不乏法院超出法定限额确定赔偿额的案例，故笔者甚至可以大胆推定，法院在实践中实际总结出了一种超越法定赔偿，又不同于依据实际损失或侵权获利的确定赔偿数额的方法。如果一定要对此种赔偿方法定性，笔者认为，其仍属于依实际损失或侵权获利确定损害赔偿数额的范畴，只不过此时的实际损失或侵权获利并非能够精确计算，而是法院根据案件实情依法酌定的结果。因此，权利人应当竭尽所能提供其实际损失或被告侵权获利的证据，使法院至少可以据此计算出销售额或利润总额等基本数字，使后续的酌定有所依据。[6]
三、商业秘密侵权和权属纠纷案件中，如果涉案专利因为撰写质量差而价值低或者无价值，权利人有何救济途径？
2023年8月9日，广州天赐高新材料股份有限公司发布关于公司提起诉讼的公告，称其及全资子公司九江天赐高新材料有限公司作为原告，已就离职核心员工陈某财、金石资源集团股份有限公司及江山金石新材料科技有限公司侵害商业秘密纠纷向广州知识产权法院提起民事诉讼，指控被告通过申请专利的方式，将其核心的商业秘密公开，索赔经济损失人民币9000万元及合理开支80.2万元。涉案专利的申请日是离职员工陈某财离职超过一年后。因此，暂未检得权利人诉请专利权属纠纷案件的有关信息。但从国知局已公开的二通审查状态来看，涉案专利的授权前景并不乐观。
商业秘密权利人通过提起侵害商业秘密纠纷及专利权属纠纷诉讼，取得专利权后，常会出现令权利人头疼的情况，那就是因为专利撰写质量差而无法取得授权，或者即便授权亦价值极低。类案情形极为常见，导致部分商业秘密权利人甚至在评估何时提起维权诉讼时，出现是否“养肥再杀羊”（等专利获得授权或取得正面的稳定性评价报告再提起诉讼）的疑问。商业秘密权利人本可根据自己的企业战略规划更好地布局专利，或者通过商业秘密管理保持持续竞争优势，但其商业秘密却被他人以申请专利的方式公开了，实践中出现了两种目前司法留白的常见后果。
其一，站在被告立场，如果专利的撰写质量佳，且权属纠纷案将专利权判归商业秘密案权利人所有，那么被告是否可以主张商业秘密侵权纠纷裁判应当考虑将专利折抵一部分赔偿，进而降低了商业秘密的整体赔偿额？其二，站在原告立场，如果涉案专利因为撰写质量差而价值低或者无价值，实质上原告除了丧失竞争优势，还应当包括专利申请权的财产性权益受损的侵权后果。但现行法律规定和司法实践对于原告此种财产性权益受损，实质并未有救济之道。部分法院对于专利权属纠纷，甚至连合理费用亦不予支持。
在实践中，以往案例中暂时还没有出现此类抗辩理由，多数原告往往在拿到专利权之后，也并未进一步深究取得的专利权是否稳定和有价值。但终究这会是一个需要回答的问题，期待未来有司法实践来解答。
四、离职一年内申请的专利权或专利申请权是否必然判归原单位？
专利权属纠纷案是目前专利纠纷中极为常见的一种类型，绝大多数在先案例均支持原告的诉请，即将跳槽人员在离职一年内申请的专利权判给原单位。但是近年来，将专利权属“一刀切”判归原单位的情况已有不同声音出现。开展系统性商业秘密管理的企业应当通过此不同声音提高警惕，在企业合规管理和商业秘密维权时，随时势之变进行更周全的准备。
2023年6月1日，上海市高级人民法院在裁判文书网上公布浙江吉利控股集团有限公司与威马汽车科技集团有限公司等主体专利权权属纠纷案件的二审判决书，其认为：现有证据无法证明诉争专利系张某、冷某在与原单位劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造，驳回了吉利公司主张涉案专利权属归原单位所有的诉请。虽然诉争专利申请日确系被告张某、冷某从吉利关联公司离职后1年内，但是败诉原因实质是法院认定吉利公司提交的证据无法证明离职员工在原单位的工作职责范围、具体工作内容等与诉争专利的研发存在关联，即法院认定不能简单地认为只要发明创造与发明人在原单位的业务领域具有一定联系就认定该发明创造为发明人在本职工作中作出的发明创造。
此外，对于新单位对专利的实质性特点确有做出创造性贡献的一些案件，可否考虑主张认定共有呢？此种主张并非无根之水，早在2018年3月，上海市高级人民法院在（2017）沪民终327号专利权权属纠纷一案中就认定“在案证据可以认定涉案专利技术属于原审原告的员工的职务发明，但同时亦不能否定原审被告的员工在其中的技术贡献，故涉案专利技术方案应认定为两员工的共同成果，归属原单位与新单位共有，申请专利的权利亦应属于双方共有，申请被批准后，共有人均为专利权人”。
2019年，笔者团队在代理上诉人W公司、杨某、赖某与被上诉人L公司专利申请权权属纠纷二审案件中，也曾提交大量证据，主张应当充分考虑被告对诉争专利的技术贡献大，诉争专利权属应归原单位与新单位共有，遗憾的是该抗辩最终并未能被法院采纳。在司法实践中，职务发明专利权属的认定是否应当局限于“一年”的期限，即是否该一概将离职一年内申请的涉案发明创造归属于原单位所有呢？还是根据现行法律规定和司法实践经验，对于诉争专利权属的发明人中既有原单位离职员工又有新单位员工的情况，充分考虑被告在其中的技术贡献，且结合双方的举证，基于民法总则规定的公平合理原则，依法认定共有呢？笔者以为，值得在未来的司法实践中进一步探讨和完善。
结 语
综上，虽然从大数据看，商业秘密侵权之诉依然存在“举证难”“胜诉率低”等客观情况，但对于商业秘密侵权之诉与专利权属纠纷之诉此类有抓手的特殊案件，通过公开的专利文献信息，合理确定秘点、充分举证论证，企业开展商业秘密维权仍有可能掌握案件胜诉的密码。而虽然专利权属纠纷之诉的维权模式成熟，审判路径亦较稳定，但企业仍应当保有足够的警惕之心，在日常管理中做好企业的商业秘密保护管理，才能在开展维权或被指控侵权时做到游刃有余，进退有度。
注释：
1.检察机关依法保护民营企业产权和企业家权益典型案例——最高人民检察院 2023.7.31。
2.为统一行文，下文将“专利申请权权属纠纷和专利权权属纠纷”统称“专利权属纠纷”。
3.苏志甫、张好、何海燕：《商业秘密侵权诉讼举证新规则解读及司法实践观察——基于2019年<反不正当竞争法>实施以来司法案例的实证分析》，微信公众号“天同诉讼圈”，2022.11.16。
4.黄莺：《格力再次起诉奥克斯，索赔9900万背后的八件专利》，微信公众号“企业专利观察”，2023.7.18。
5.案由规定自下而上包括四级案由、三级案由、二级案由、一级案由。
6.徐卓斌：《商业秘密侵权案件损害赔偿数额的确定》，《人民法院报》2018年05月30日第7版。
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