芮松艳：标准必要专利侵权案件的审理逻辑与规则

　　作者：芮松艳 北京市审判业务专家、原北京知识产权法院审判委员会委员

　　关键词：标准必要专利 技术方案的比对 过错 禁令 赔偿

　　目前司法实践中，涉及标准必要专利的案件虽然总体占比不大，但近年来一直呈上升趋势，且受到极大关注。从案件类型来看，此类案件主要涉及三类案由：侵害专利权纠纷、标准必要专利使用费纠纷、滥用市场支配地位纠纷。在上述类型中，侵害专利权纠纷案件最为常见。需要说明的是，尽管同为侵害专利权纠纷，但涉及标准必要专利的侵权案件与普通专利侵权案件相比，在审理逻辑及规有着较大差异。同时，这类案件具有的复杂性高、证据体量大、保密性强等特点，使得其所特有的审理逻辑与规则，往往需要实际的庭审实践才可以获得全面深入的了解。本文中，笔者将基于在OPPO诉诺基亚[1]、三星诉华为[2]等系列案件庭审中积累的经验，对于此类案件的审理逻辑及规则从技术方案的比对、禁令的颁发以及赔偿的计算等三方面进行梳理并逐一论述。 

　　当然，即使涉案专利属于标准必要专利，专利权人亦可以仅仅将其作为普通专利侵权案件提起诉讼，而不提及标准必要专利这一因素，以避免适用本文中所述的特有规则及逻辑。但实践中这种情形非常少见。客观的情形是，即使原告不提及标准必要专利这一因素，被告亦有很大可能会将其作为抗辩理由提出。毕竟，标准必要专利的侵权纠纷在禁令适用等方面的特殊规则，很可能会有利于被告。

　　需要指出的是，我国目前标准必要专利侵权案件的绝对数量虽然不小，但因双方当事人诉讼的真正目的主要在于促进和解的达成，因此，大量案件在诉讼程序中便因和解而以撤诉方式结案，目前真正以判决形式结案的比例并不大。同时此类案件中通常涉及大量的谈判证据、许可合同以及经济学报告等商业秘密，因此，即便是以判决方式结案的案件，亦可能不会公开判决书，至少不会全文公开。因此，可引用的已公开的我国法院的判决数量相当有限。当然，国外一些标准必要专利案件同样相当具有价值，但考虑到不同国家即使针对相同类型的案件的审理，适用的程序规则及实体规则亦有较大差别，而本文主要针对的是我国法院的审理逻辑及规则，因此，本文中不会过多涉及国外相关案件情形。再者，因标准必要专利与技术领域密切相关，而不同技术领域的标准必要专利所涉及到的累计费率的认定，声明专利的情形等等亦会有所不同，因此，本文中主要以通信领域的标准必要专利作为分析基础。

一、技术方案的比对步骤、比对对象

　　在技术方案的比对方面，标准必要专利侵权案件与普通专利侵权案件既有相同之处，亦有不同之处。相同之处在于，二者均涉及将涉案专利与被诉侵权技术方案比对这一步骤。同时，如果被告提出现有技术抗辩，则亦需要将被诉侵权技术方案与现有技术进行对比。不同之处则在于，标准必要专利案件中增加了将涉案专利的权利要求与标准文本中相关技术方案进行比对这一步骤（即通常所说的对标）。此外，对于二者均会涉及的涉案专利与被诉侵权技术方案的比对，标准必要专利案件则有着与普通专利侵权案件不同的比对重点。

　　（一）涉案专利与标准文本相关技术方案的比对

　　在标准必要专利侵权案件中，如果被告认可涉案专利为标准必要专利，则无需进行对标，但这一情形在实践中极少出现。因此，对标基本是此类案件的必经步骤。

　　1、比对的原因

　　标准必要专利之所以被称为标准必要专利，并非因为标准组织对于哪些专利属于标准必要专利进行了认证，而是因为专利权人作了相关声明，即专利权人声明其所拥有的某些专利为标准必要专利。对于专利权人所作声明，标准组织通常不会设置相关机构或程序予以核实.这一情形导致标准必要专利存在较为严重的不实声明问题，很多并不构成标准必要专利的专利被声明为标准必要专利。

　　当然，如果无论涉案专利是否为标准必要专利，所适用的法律规则并无不同，则即使存在不实声明问题，亦无需对涉案专利是否为标准必要专利进行核实。但事实显然并非如此。相较于普通专利侵权案件，标准必要专利侵权案件在禁令的颁发、赔偿的计算以及惩罚性赔偿的适用上，均存在不同的法律规则或具体做法。上述不同使得对于涉案专利是否属于标准必要专利的核实成为必然。

　　2、比对的对象

　　在将涉案专利与标准文本相关技术方案进行比对的过程中，首先需要确定二者各自的比对文本。其中，涉案专利用于比对的技术方案以专利权人主张的权利要求为准。在确定权利要求文本时，需要关注涉案专利在授权后是否存在专利无效程序以及该程序中是否存在对于权利要求的修改。如果存在修改文本，且该文本在专利无效程序中已被国家知识产权局所接受，则应以修改文本作为比对文本。如果存在前后多个被接受的修改文本，则应以最新被接受的修改文本作为比对文本。如果不存在修改情形，或者修改文本未被国家知识产权局接受，则应以授权文本为准。

　　相较涉案专利文本的确定，标准文本中相关技术方案的确定则复杂得多。标准文本的形成是个动态过程，其并非仅有一个固定版本。[3]因此，案件中首先需要确定的是标准文本的版本。此外，标准文本与涉案专利虽然均涉及对技术方案的记载，但二者的撰写方式并不相同。标准文本作为技术规范，其记载的是相关技术的整个体系，而涉案专利文本则更多是一种法律文件，通常记载的是整体技术体系框架中的某个具体技术方案。因此，涉案专利权利要求的内容可能不会在标准文本的某个部分集中找到。常见情况是，权利要求中的各个技术特征散落在标准文本中的不同部分，需要在对标时将其逐一挑选出来。除此之外，标准文本中所采用的文字表述很可能与涉案专利并不相同。因此，专利权人还需要进一步对标准中所记载各个技术特征本身，及其相互之间的关系予以说明。

　　比如，如果涉案专利的权利要求为，“一种传输数据的方法，其特征在于，所述方法包括：网络设备根据第一控制信息的属性以及第一映射关系，确定与所述第一控制信息的属性对应的至少一个传输频带，其中……”，则针对这一权利要求，专利权人在对标时首先需要确定标准文本的版本[比如,3GPP 5G（NR）标准第15版 (2021-03）]，并指出与权利要求相对应的的技术内容的具体位置[比如，3GPP TS38.213 V15.13.0(2021-03), section xx ……]。[4]在此基础上，专利权人需要进一步对上述段落中使用的具体表述以及其与涉案专利权利要求具体技术特征的对应关系进行说明。比如，权利要求中的“第一控制信息”“第一映射关系”对应于上述文本中的“DCI格式”和“DCI格式与DL BWP集合、UL BWP集合之间的对应关系”，等等。实践中，上述比对内容往往会被称之为权利要求对比表（Claim Chart，简称CC表）。CC表不仅在诉讼中具有重要作用，亦为谈判过程中专利权人提供给对方的核心文件。

　　在上述CC的基础上，需要进一步确认的是涉案专利权利要求中的每个“技术特征”是否在标准文本中均有相关记载，以及散落在标准文本的不同段落中的相关技术特征是否可以形成一个“完整的技术方案”。这一步骤至关重要，实践中有可能会出现的情形是专利权人或实施者所引用的各个技术特征并不处于同一完整的技术方案中。此种情况下，即使每一个技术特征均在涉案标准文本中有所记载，亦不能将其认定为标准必要专利。

　　3、比对的原则

　　判断涉案专利是否构成标准必要专利，通常需要考虑的是标准文本中的技术方案是否与涉案专利的技术方案“基本相同”，或者标准中的相关技术方案是否“落入”涉案专利的保护范围。如果答案是肯定的，则通常可认定涉案专利属于标准必要专利。反之，涉案专利并非标准必要专利。此外，需要指出的是，如果是涉案专利“落入”涉案标准的范围，而非涉案标准“落入”涉案专利的保护范围内，则此种情况下，因实施标准并非必然用到涉案专利，因此，其亦并非标准必要专利。

　　以KPN诉小米案为例对于这一步骤做针对性说明。该案是我国法院最早受理的涉及标准必要专利的侵权案件之一，法院以涉案专利并非标准必要专利为由驳回了KPN公司的诉讼请求。[5]该案中，KPN公司主张的标准必要专利为涉案专利权利要求23，主张的标准为3GPP51.010-1，具体对应的内容是[134]3GPP TS 44.065(2004年版):“移动站（MS)-服务GPRS支持节点（SGSN);子网相关汇聚协议（SNDCP)”。KPN公司认为因涉案专利权利要求23中仅压缩功能这一个技术特征在涉案标准中是可选方案之一，其他技术特征均是必需采取的技术手段。因此，在小米公司制造销售的所有符合GSM/GPRS标准的手机均具有该压缩功能的情况下，上述手机落入涉案专利权利要求23的保护范围。

　　对于涉案专利权利要求23是否属于标准必要专利的判断，既涉及对于涉案标准的理解，亦涉及对于涉案专利权利要求23的理解。针对涉案标准，双方当事人的理解并无不同，但针对涉案专利，双方针对以下两个技术特征存在争议：其一涉案专利是否压缩第一组数据包的头段；其二涉案专利对于第一组数据包的压缩及缓存的先后顺序是否为先压缩后缓存。针对是否压缩头段，小米公司认为涉案专利仅压缩第一数据包的数据段，而不压缩头段，KPN公司则认为涉案专利中对此并无限定，因此，压缩头段及不压缩头段的情形均属于涉案专利的保护范围。针对压缩及缓存的先后顺序，小米公司主张涉案专利采用的是先压缩后缓存的方式，与涉案标准并不相同。KPN公司则主张权利要求中对于压缩与缓存的顺序并未限定，因此，不能将涉案专利理解为先压缩后缓存。但双方当事人均认可涉案标准既压缩数据，亦压缩头段，且对于第一组数据包采用的是先缓存后压缩的方式。

　　针对上述两个特征的理解，法院并未支持KPN公司的主张。法院认为，涉案专利应理解为并不会压缩第一组数据包的头段，且对于第一组数据包涉案专利采用的是先压缩后缓存的方式。因此，上述技术特征与涉案标准的相应技术特征并“不相同”，涉案标准未落入涉案专利的保护范围，涉案专利并不属于标准必要专利。

　　对于涉案专利落入标准相关技术方案的保护范围，从而使得涉案专利不构成标准必要专利的情形，较为常见的状况是，标准文本中对于某一个或几个技术特征未予限定，或者进行了上位概括，而涉案专利对此进行了具体限定，从而使得二者之间构成了类似于独立权利要求与从属权利要求之间的关系。标准中的技术方案相当于独立权利要求，涉案专利相当于从属权利要求。此种情况下，实施者实施标准文本，相当于实施了独立权利要求中的技术方案，其并不必然落入从属权利要求的保护范围，因此，涉案专利不是标准“必要”专利。比如，标准中规定了配置DL BWP集和UL BWP集的相关内容，但对于如何配置并未进一步限定。而涉案专利中采用的是利用RRC参数配置的方式，则此种情况下，因实施者在实施标准技术方案时，可选择其他方式，而非必需使用RRC参数进行配置，故涉案专利并非标准必要专利。

　　（二）涉案专利与被诉侵权技术方案的比对 

　　在普通专利侵权案件中，技术方案的比对重点在于被诉侵权技术方案与涉案专利的对比，但标准必要专利作为实施者必然会用到的专利，只要确认了涉案专利属于标准必要专利，则通常可以据此推定被诉侵权技术方案落入涉案专利保护范围，而无需再作比对，因此，通常情况下，其并非标准必要专利侵权案件中的比对重点。

　　但特殊情况下，亦存在涉案专利虽然属于标准必要专利，但被诉侵权技术方案并未落入涉案专利保护范围的情形。较为常见的情形是，标准文本中给出了两种及以上可选的并列技术方案，涉案专利使用的是其中一种，而被诉侵权技术方案使用的是另一种。仍以权利要求的类型作类比，上述情形相当于标准文本中的技术方案对应于包含并列技术方案的权利要求，而涉案专利对应于其中一个技术方案，因此，涉案专利属于标准必要专利，但被诉侵权方案采用的是标准文本的另一种方案，因此，其未落入涉案专利的保护范围。

　　比如，3GPP 5G（NR）标准第15版中规定了配置DL BWP集和UL BWP集的相关内容。如果标准中进一步规定了以下两种并列的DL BWP集和UL BWP集配置方式：通过RRC参数进行配置、通过DCI信令进行配置，但涉案专利中限定的是DCI信令方式，而被诉侵权方案中使用的是RRC参数，则尽管涉案专利是标准必要专利，但被诉侵权技术方案并未落入涉案专利的保护范围。

　　前文提及的KPN诉小米案亦可说明这一问题。该案中，即便涉案专利权利要求23可被认定为标准必要专利，但在压缩功能为涉案标准的可选方案之一的情况下，如果被诉侵权产品并不具有压缩功能，被诉侵权产品仍未落入涉案专利的保护范围。

二、标准必要专利侵权案件中禁令的颁发规则与考虑因素

　　（一）过错与禁令颁发规则

　　在普通的专利侵权案件中，如果被诉行为构成对他人专利权的侵犯，则除非存在法律规定的特殊情形，[6]被告均应承担停止侵权的民事责任。换言之，在普通的专利侵权案件中，以颁发禁令为原则，不颁发禁令为例外。

　　但在标准必要专利侵权案件中，情况有所不同。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第24条第2款规定：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持”。

　　可见，在标准必要专利案件中对于禁令的颁发，并不采用以颁发禁令为原则，不颁发禁令为例外的作法。是否颁发禁令，需要考虑双方当事人的主观过错，即是否违反FRAND原则。此外，该规定中对于过错的考量，强调的是过错的程度，而非过错的有无。也就是说，只有当其过错达到前述条款所规定的“导致无法达成专利实施许可合同”的程度时，才会对于禁令的颁发产生实质影响。

　　另外需要注意的是，该规定中明确了适用对象为推荐性国家、行业或者地方标准。对于目前案件中涉及的3GPP等标准，虽然并非由我国相关组织制定的标准，但因其进入中国后需要转化为推荐性行业标准。[7]因此，亦属于上述规定的适用对象。

　　司法解释中采用这一特殊规则的的内在逻辑在于，对于标准必要专利而言，其所具有的“必要性”，使得如果不对禁令的颁发条件进行限制，专利权人将可能并无动力进行公平、合理、无歧视的许可谈判，甚至可能通过提起禁令之诉等方式迫使实施者接受过高的许可条件。这一情形不仅会直接影响实施者的合法利益，更会间接影响公众利益。正因如此，无论是各个标准组织的知识产权政策，还是各国的立法及司法实践中，均会将FRAND原则规定为专利权人应遵守的义务。

　　需要注意的是，虽然司法解释中将禁令的颁发与过错认定相关联，但其并未涵盖全部过错情形，而是仅涉及了专利权人有过错但实施者无过错这一种情形，对于另三种情形（即双方均有过错，双方均无过错，专利权人无过错但实施者有过错），则未予涉及。[8]这也就意味着，该三种情形无法直接适用前述规定，而需进行逻辑推导。因标准必要专利纠纷诉至法院的起因必然且只可能是因为双方未达成协议，而依据常理，在双方均无过错的情况下，基本不会出现长期无法达成协议的情形。因此，只要诉至法院的案件，通常而言或者是一方有过错，或者是双方均有过错。此种情况下，依据前述规定中确定的原则，需要考虑的是哪一方的过错足以使得协议无法达成。如果导致无法达成协议的一方为专利权人，则即便实施方亦存在过错，仍无需颁发禁令。反之，如果导致无法达成协议的是实施者，则即便专利权人亦存在过错，仍应颁发禁令。

　　在我国法院审理的华为诉三星案中，法院在考虑实施者过错的基础上，支持了专利权人的禁令诉求。该案中，华为公司认为三星公司在许可谈判中未遵循FRAND承诺，请求法院判令三星公司立即停止侵害涉案专利的行为。法院认为，在双方谈判过程中，华为公司严格遵循FRAND承诺，努力促成双方的交叉许可，而三星公司在谈判过程存在明显过错行为，违反FRAND承诺。基于此，法院判令三星公司停止侵权。[9]

　　当然，理论上亦可能存在无法判断哪一方过错直接导致无法达成协议的情形。此种情况下，考虑到相较于有过错的实施者，专利权人基于专利权所应获得的利益具有更优先的保护地位，因此，仍应以颁发禁令为宜。毕竟，“排他权是产权所有人拥有的最基本的谈判权利之一。剥夺专利权人行使这一权利的规定——无论是被标准制定组织剥夺或是被法院——都会破坏对创新的激励并使反向专利劫持的问题恶化。没有禁令的威慑，实施者就可以没有许可而继续侵权，并且知道他们的拖延只是为了合理的许可费。”[10]

　　（二）影响禁令颁发的过错考量因素

　　结合谈判实践可知，“公平、合理、无歧视”的许可义务对于谈判双方的约束涉及两方面：谈判行为（包括技术谈判与商业谈判）、许可条件（主要是报价）。因此，对于过错的认定亦涉及上述评估角度。

　　1.与谈判行为相关的过错考量因素

　　判断谈判行为是否符合FRAND义务，核心在于通过该行为判断双方是否具有达成许可的真实意思表示，并进而判断导致专利实施许可合同无法达成的过错方。在这一过程中，需要分析谈判行为对谈判进程的实质影响，而非关注每一个行为是否符合某种客观标准。比如，在技术谈判中，专利权人的CC表需要涵盖多少个专利，或者，在商业谈判中，实施方需要在多长时间之内提出反报价等等，均无一定之规，且不能仅仅以某一特定谈判行为难谓善意便当然认定当事人违反FRAND义务。实践情况是，谈判过程中，双方或多或少均存在一定过错，很少出现一方表现完美无缺的情形，但从禁令颁发角度对双方过错的考量，其重点并不在于哪一方具有过错，而在于哪一方具有司法解释中所规定的“导致无法达成专利实施许可合同”的过错。这也就意味着，在某个案件中不会影响禁令颁发的行为，在另案中则得出相反结论。究其根本，差别便在于其在对于协议的达成起到了不同作用。

　　明晰谈判行为对于过错认定的影响，需要以整体理解标准必要专利的谈判行为前提。标准必要专利的许可谈判通常包括技术谈判及商业谈判两部分，其中，技术谈判通常是商业谈判的前提。技术谈判之所以必要，一方面是因为前文所提及的不实声明问题，专利权人所声明的标准必要专利未必是标准必要专利，需要在技术谈判过程中以专利权人提供的专利清单及权利要求比对表为基础进行确认。另一方面则是因为，与通常的专利许可谈判不同，标准必要专利的许可谈判通常涉及专利权人所拥有的全部或部分标准必要专利，亦即涉及的是专利包的许可，而非单个专利的许可。虽然通过技术谈判客观上可能无法对于专利权人专利包中的全部标准必要专利均进行核实，但至少实施者在谈判过程中可以通过专利权人选取的部分专利的权利要求比对表以及其他相关信息，对于专利权人的整体专利实力进行评估，以便对于专利包的许可费做出合理判断。

　　技术谈判过程通常需要以下基本步骤：专利权人发送其所选取的专利清单以及相应的权利要求比对表，实施者对于权利要求比对表给出反馈意见，双方针对所持分歧进行磋商。上述步骤的具体实施方式既可以通过邮件等书面方式，亦可以通过面对面的技术会议等方式进行，且可能进行多轮。上述环节中任一步骤的拖延或不配合，均可能导致许可谈判过程的拖延。而相关拖延行为的目的在于阻止协议的达成，则可能据此得出该当事人不符合FRAND义务的结论。

　　比如，专利权人选取50件标准必要专利制作了CC表，并及时向实施者发送，但实施者在长达一年的时间内并未给予回应，甚至在专利权人多次要求的情况下，仍未给出反馈。此种情况下，即使事后可以看出专利权人的CC表中存在个别无法与标准对应的专利，但考虑到是因为实施者的消极反馈，而非专利权人的上述错误使得谈判无法推进。因此，“导致无法达成专利实施许可合同”的过错在于实施者，而非专利权人。

　　再比如，实施者多次向专利权人要求提供CC表，但专利权人拖延提供时间。或者，虽然提供了CC表，但对于实施者进行技术谈判的多次要求均不予回应，或者虽然回应并参加了技术谈判，但对于实施者针对CC表的意见不给出实质性答复等。上述情形可能被认定为导致技术谈判无法有效推进的过错方是专利权人，而非实施者。 

　　除技术谈判外，商业谈判中的一些情形亦会实质性影响谈判的进程。比如，专利权人或实施者拒绝或拖延签署保密协议，专利权人或者实施者未在合理期间内报价或者反报价，等等。基于前文中提及的原则，对于商业谈判中的过错判断同样需要以是否“导致无法达成专利实施许可合同”为标准。通常情况下，专利权人或实施者“拒绝”签署保密协议会直接导致实施许可合同无法达成，但如果仅是拖延，尚不足以导致这一结果。而对于报价行为而言，仅仅是未在合理期间报价或者反报价通常亦不会产生这一后果，决定性因素通常在于报价内容本身，毕竟，标准必要专利谈判的最终目的在于确定许可费。

　　2.与报价相关的过错考量因素

　　在谈判过程中，谈判双方通常会通过一轮及以上的报价与反报价，以寻求双方认可的许可费，并最终达成许可合同。在存在多次报价的情况下，并非每次报价均会对FRAND义务的认定产生决定性影响。通常来说，最为重要的是双方的最终报价。无论在先的报价是否违反FRAND义务，只要最终报价符合FRAND义务，则该方当事人通常不会被认定为直接导致专利实施许可合同无法达成的过错方。需要注意的是，因许可费在侵权案件中仅作为颁发禁令与否的考虑因素，而非判决的判项，且用于计算许可费的相关参数有多种合理选择，故侵权案件中的报价只需计算到合理的区间即可。如果最终报价处于该合理区间，则通常可认定报价符合FRAND义务。

　　判断报价是否符合FRAND义务，目前司法实践中较为常用且业界接受的方法包括两种：自上而下（Top-Down）法与可比费率法。虽然上述方法并不能完美地解决费率确定问题，但当费率确定是案件中无法回避的问题时，前述两种方法至少算是目前相对具有合理性的选择。

　　需要指出的是，在案件中采用上述两种方法对于报价是否符合FRAND义务进行判断，并非因为上述方法是谈判过程中双方当事人实际采用的计算报价的方法。真实谈判过程中影响报价的因素会有很多，这一过程既不可能也不必要在诉讼过程中予以还原。因此，案件中实施者有关专利权人在诉讼中对于报价的拆解与其实际谈判做法不符，从而不能证明其报价符合FRAND义务的主张，通常不会被法院支持。目前达成共识的做法是，无论双方在谈判过程中是否使用了上述方法，只要在案件中通过上述方法可以证明其报价公平、合理、无歧视，同样可以认定其符合FRAND义务。

　　（1）自上而下（Top-Down）法及其利弊

　　顾名思义，自上而下（Top-Down）法是以Top（即行业整体累积许可费率）作为计算基础，计算Down（即专利权人可收取的许可费率）。其中，累积许可费率是全部标准必要专利权利人向该行业的实施者收取的专利许可费率的总和。在累积费率的基础上，每个标准必要专利权人依据其所拥有的标准必要专利在全部标准必要专利中的占比确定各自的许可费率。依据该方法，上述两参数（即累积许可费率、标准必要专利占比）的乘积即为专利权人可以收取的许可费率。如果该费率与权利人的报价大致相当，则可认定其符合FRAND义务。

　　之所以会采用行业累计费率这一参数，主要原因在于同一产品通常包括多个专利权人的标准必要专利，实施者需要向多个专利权人支付许可费，因此，客观可能出现的情形是实施者向全部标准必要专利权人交纳的许可费总额较高，以至于可能影响到行业的正常发展。行业累计费率的出现是专利权人针对这一情形的一种解决方案。毕竟在行业发展受到影响的情况下，长远来看，专利权人许可费的收取亦会受到影响。专利权人通过对于许可费总额（即行业累积费率）予以限制，可以使全部专利权人累计收取许可费率上限处于一个合理区间，减少许可费成本对于产品收益的影响。在此基础上，每个专利权人按照其专利在全部标准必要专利中的占比，确定各自的许可费。这样既可避免实施者的许可费担过大，亦能兼顾专利权人的研发投入，避免不合理损害专利权人的创新动力。[11]

　　虽然自上而下（Top-Down）法具有上述明显优点，但其亦具有明显缺陷。该方法是否可以适用，主要取决于其所涉及的两个参数（即行业累积许可费率与专利权人的标准必要专利占比）是否可以获得。对于后者，即专利占比这一参数，尽管不实声明的存在使得实践中不得不对声明的标准必要专利进行核实，但至少这一参数是可以计算的。而行业累积费率这一参数则有所不同。虽然理想状态下，专利权人对于行业累积费率达成共识，既有利于专利权人利益，亦有利于产业利益，但具有行业累积费率的情形并不多见。

　　以近年来案件中主要涉及的3GPP 4G（LTE）标准与5G（NR）标准为例，其中仅针对手机终端产品的4G（LTE）标准，具有达成基本共识的行业累积费率区间6-8%，且该费率已被司法实践所确认。在华为诉康文森案中，法院认为，“业界对于LTE的总标准必要专利许可费负担应为‘个位数百分比’有共识，且行业中其他重要的技术标准贡献者和标准必要专利持有者还对该数值提出了具体的建议，例如爱立信公司提议6%至8%，苹果公司与诺基亚公司也在公开渠道认可这一数值。该数值既符合行业的认知，也在不同国家和地区为司法裁判所确认”，因此，法院采纳的4G全球累积费率为6-8%。[12]此外，在华为诉三星案中，法院亦认为4G全球累积费率为6-8%。[13]对于5G（NR）标准，在2023年底审结的OPPO诉诺基亚案中，法院确认5G（NR）标准相对于终端产品的全球累积费率为 4.341-5.273%。[14]这是目前第一起认定5G（NR）标准累积费率的案件，是否属于业界共识，尚待时间检验。

　　尽管对于终端产品而言，上述判决中对于累积费率的认定，可能仍存在不同的声音，但至少已有参考依据。而对于基础设施（包括基站、核心网等），无论是 4G（LTE），还是5G（NR）标准，相关累积费率在已公开的判决中似乎尚无相关认定。这也就意味着，在涉及上述标准的案件中，尚难以仅仅通过自上而下（Top-Down）法确认费率。

　　当然，除了累积许可费率与专利权人的标准必要专利占比这两个参数的确定存在客观障碍之外，理论上讲，这一方法亦未考虑到不同专利在价值上的差异。事实上，即使同为标准必要专利，不同专利在整体技术体系中所具有的价值亦会有所不同，甚至相差巨大。因此，在未考虑价值差异的情况下，依据自上而下（Top-Down）法得出的许可费数额可能不能准确反映专利权人真正的专利价值。但自上而下（Top-Down）法无法将单个专利的价值纳入计算公式有其客观原因。仅以5G（NR）标准为例，截至2022年12月31日，全球声明的5G标准必要专利已超过8.49万件。[15]在数量如此巨大的情况下，针对每一个专利进行价值评估似乎是难以实现的。

　　（2）可比费率法及其利弊

　　与自上而下（Top- Down）法相比，可比费率法采用了另一种计算逻辑。在该方法中，专利权人或实施者以某个现有的FRAND费率作为参考费率,推算出案件所涉专利权人应当收取的费率。[16]作为参照的可比费率主要有以下两个来源：其一为专利权人或实施者在先与他人签订的标准必要专利许可协议中确定的费率。比如，在华为诉IDC费率纠纷案中，IDC使用的可比协议为苹果公司与 IDC 公司之间签订的许可协议。针对该许可协议，两审法院均认为该许可协议中的费率是在双方平等自愿协商的基础上达成的，所以可以用作该案确定 FRAND 许可费费率的参考样本。[17]其二为在先生效判决中确定的费率。比如在华为诉IDC费率纠纷案中，广东省高级人民法院判决认华为公司应向IDC公司支付的4G（LTE）中国费率为0.019%；[18]在华为诉康文森案中，南京市中级人民法院判决确认的华为公司应向康文森公司支付的单模4G移动终端产品中的4G（LTE）中国费率为0.00225%；[19]重庆市第一中级人民法院判决确认OPPO公司应向诺基亚公司支付的5G多模手机第一区单台许可费率为0.547%，第一区单台许可费为1.151美元。第二区及第三区单台许可费率均为0.336%，单台许可费为0.707美元。[20]

　　在这一方法的适用过程中，需要注意的是，因参照费率的影响因素与案件中所涉谈判双方的具体情形并不完全相同。因此，需要将参照费率进行相应转换才可获得涉案费率，而不能直接适用参考费率。比如，如果案件中需要确定的是全球的4G（LTE）费率，但专利权人使用的可比费率为中国的4G（LTE）费率，则专利权人有必要说明中国费率与全球费率之间的比例关系。再比如，如果参照费率为4G（LTE）全球费率，而案件中需要确定的是5G（NR）全球费率，则此时需要将4G（LTE）专利与5G（NR）的价值进行对比转换。此外，还存在不同产品、不同区域、不同专利权人的不同专利占比以及其他不同签约条件之间的转换，等等。通常情况下，如果参照费率符合FRAND义务，而转换参数的确定亦具有合理性，则大体上由此推算出的涉案费率亦符合FRAND义务。

　　相较于自上而下（Top-Down）法，可比费率法因不会受到行业累积费率的限制，从而具有明显优势，但其劣势同样不能忽视。相较而言，自上而下（Top-Down）法更为直接，只要可以确定出所涉两个参数，通常可确定出合理的涉案费率。但可比费率法在适用中则不得不考虑各种情形之间的转换，而对于转换参数本身的确定通常难有行业共识，且双方当事人之间存在较大争议，因此，通过此种方法确定出合理费率具有更大难度。

　　3、其他过错考量因素

　　除技术谈判与商业谈判中的相关过错情形可能影响许可协议的达成外，一些情况下，当事人会认为诉讼或仲裁等谈判外的因素亦可能对于谈判产生影响。比如，专利权人主张，因实施者长期有意拖延谈判进程，专利权人向仲裁机构提出了仲裁，但实施者在很长时间内对仲裁不作出任何回应，这一情形足以说明实施者具有过错。再比如，实施者认为，在双方谈判仍在有序推进的过程中，专利权人却在并未告知实施者的情况下，向法院提起禁令之诉，这一行为说明专利权人无意与实施者达成许可协议，等等。但实际上，在上述程序中双方当事人即便确实存在过错，通常亦不会直接对许可协议的达成产生实质性影响。事实上，无论是诉讼还是仲裁，诱因仍是双方在技术谈判及商业谈判上的不顺利。因此，当事人所主张的另一方在诉讼或仲裁程序中存在的过错，更多是用于进一步佐证双方在技术及商业谈判上的过错，而很难作为单独的事实用于认定谈判一方具有足以导致协议无法达成的过错。

三、标准必要专利侵权案件中赔偿数额的确定

　　在普通的专利侵权案件中，专利权人的诉讼请求通常既包括要求被告停止侵权，亦包括赔偿损失。但在标准必要专利侵权案件中，专利权人较为常见的做法是仅要求被告停止侵权，而并不主张被告赔偿损失。这一作法的内在逻辑在于，专利权人起诉的目的通常不在于针对单个专利获得赔偿，而在于通过诉讼促进许可协议的达成，最终收取整个专利包的许可费。为实现这一目的，停止侵权这一诉讼请求已然足够。

　　但不可否认，实践中确实存在专利权人基于各种考虑，仅提出赔偿损失的诉讼请求，或者同时提出停止侵权及赔偿损失请求的情形。此种情况下，对于赔偿数额的确定，亦是法院不能回避的问题之一。

　　（一）赔偿数额的确定角度与考量因素

　　对于赔偿数额的确定，专利法第七十一条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”。该条款中规定了赔偿数额计算的三个角度：原告损失、被告获利以及专利许可费。上述三个计算角度既适用于普通的专利侵权案件，亦适用于标准必要专利的侵权案件，但标准必要专利侵权案件的赔偿计算有其特殊之处。

　　在上述三种方式中，对于普通的专利侵权案件，原告损失及被告获利的使用频率相对更高。但在标准必要专利侵权案件中，专利权人则更愿意选择专利许可费以确定赔偿数额。正如前文所述，标准必要专利侵权案件中无论专利权人是否要求被告赔偿损失，其目的均不在于赔偿本身，而在于通过诉讼促使对方谈判以达成协议。如果采用原告损失或者被告获利的方式计算赔偿数额，即便可以相对合理地算出涉案专利对应的原告损失或被告获利，但这一计算过程涉及的多数因素，尤其是需要花费大量成本证明的事实（比如，非标准必要专利的数量，涉案专利价值在全部专利中的价值等）并不会对于后续的许可费谈判产生实质作用，因此，当事人并不青睐于这一方法，而是更愿选择许可费这一计算角度，以期对后续谈判产生实质性影响。

　　对于专利许可费这一计算方式，在普通的专利侵权案件中，用于参照的许可费通常是涉案单个专利的许可费。但标准必要专利的许可谈判实践决定了在标准必要专利侵权案件中不太可能存在针对单个专利的许可费，用于参照的许可费通常是专利包的许可费。这也就意味着，从参照专利包的许可费到涉案专利单个的许可费需要一个转换过程。

　　这一转换过程通常包括两个步骤：首先，从用于参照的专利包的许可费转换到专利权人涉案专利包的许可费；其后，从涉案专利包的许可费中计算出单个涉案专利的许可费。其中，第一步骤与可比费率部分提及的转换路径基本相同。至于从专利包许可费中拆分出涉案专利的许可费这一步骤，理论上会涉及对于涉案专利“数量占比”及“价值占比”的评估。其中，数量占比相对容易确定，而价值占比较难评估。尽管如此，但就专利权人的诉讼策略而言，其在侵权案件中提起赔偿损失的诉讼请求，相当于专利权人提起了费率之诉。[21]而对于费率之诉，诉讼的直接目的在于确认整个专利包的许可费，而非单个专利的许可费。基于此，在采用许可费方式计算赔偿数额时，实际上可忽视价值占比这一因素，而直接采用数量占比的方式计算赔偿数额。比如，如果专利权人有100项标准必要专利，则涉案专利的价值可计算为占据其专利包整体许可费率的百分之一，而无需再对涉案单个专利的价值进行判断。虽然这一做法客观上可能会低估或高估了涉案专利的价值，但这一数额最终会被包括在整个专利包的许可费用中，而专利包的许可费是否合理，才是对双方当事人利益产生影响的真正因素。因此，无论高估还是低估，并不会对双方当事人的利益造成实质影响。这也恰恰说明，在采用许可费的计算方式中，专利权人专利包许可费的计算才是核心所在。

　　（二）惩罚性赔偿的适用可能性

　　专利法第七十一条对于故意侵权行为的赔偿数额做了特殊规定，“对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”，此即为通常所称的惩罚性赔偿。这一规定既适用于普通专利侵权案件，亦适用于标准必要专利侵权案件。但需要注意的是，这一制度在上述案件中的制度价值及考虑因素并不完全相同。

　　对于普通专利侵权案件而言，惩罚性赔偿适用的目的在于通过施以高额的经济赔偿，以达到侵权人不再实施侵权行为的目的，其核心考虑因素之一在于被告的侵权故意。也就是说，如果被告明知被诉技术方案落入涉案专利的保护范围，但仍实施侵权行为，如果情形严重，则可以考虑适用惩罚性赔偿。至于如何证明明知或者故意，以及情节严重，实践中存在一些常规的证明方法。比如，专利权人给实施者发送警告函，该警告函足以使得实施者知晓其行为构成侵权。或者，针对同一产品或方法，在先已有生效裁判文书确认其侵权行为的性质，等等。

　　但对于标准必要专利而言，惩罚性赔偿制度的适用价值则有所不同。标准必要专利本身的特性决定了其不可能以禁止他人实施专利为目的，因此，通过惩罚性赔偿的适用以使得侵权人不再实施侵权行为这一制度价值并不适用于标准必要专利侵权案件。现有法律规定中对于标准必要专利案件中禁令颁发条件的限制亦证明了这一点。但这并不意味着惩罚性赔偿制度对于专利权人并无价值，对于标准必要专利而言，惩罚性赔偿的价值从禁止使用转向了许可谈判的推动上。也就是说，惩罚性赔偿适用的目的在于促进实施者在后续谈判中采用积极善意的方式，以利于标准必要专利许可谈判的推进。

　　从这一制度价值出发可知，在标准必要专利侵权案件的惩罚性赔偿适用中，核心的考虑因素不再是侵权故意，而是实施者在许可谈判中的过错程度。如果实施者在谈判过程中存在足以使得许可协议难以签订的过错，则通常可认定其符合惩罚性赔偿的要求。就证据而言，在惩罚性赔偿中使用的过错证据应与前文中提到的颁发禁令时用到的过错证据大体相同。这也就意味着，如果导致协议无法达成的原因在于实施者，则既可以对其颁发禁令，亦可对其适用惩罚性赔偿。

　　需要指出的是，这一做法看似在标准必要专利侵权案件中设置了较低的惩罚性赔偿适用门槛，使得专利权人获得了更大的利益，但实则不然。对于普通专利权人而言，其在面对侵权行为时，至少可以通过停止侵权及赔偿损失两种责任形式获得救济。但在标准必要专利案件中，因司法解释并未采用以颁发禁令为原则的作法，专利权人主要是通过赔偿损失的方式获得救济，这已使得标准必要专利权人可获得的救济渠道少于普通专利权人。此种情况下，如果在实施者有过错的情况下，仍仅需要支付相当于许可费的赔偿数额，则一方面使得专利权人基于禁令限制而损失的利益未得到任何补偿，另一方面意味着实施者在诉讼中需要支付的对价事实上低于或至多相当于善意谈判支付的许可费，这一结果显然不利于促使实施者积极推进谈判进程。为避免这一情形的出现，适用惩罚性赔偿，是一种合理选择。

注释：

1 北京知识产权法院受理的OPPO诉诺基亚标准必要专利侵权系列案件，在历经共计两周的庭审后，双方当事人于2023年底达成全球和解，并于2024年初以撤诉结案。

2 北京知识产权法院受理的三星诉华为标准必要专利侵权系列案件，在历经连续四周多的庭审后，双方当事人于2018年底达成全球和解，并于2019年初以撤诉结案。

3 以3GPP标准为例，3GPP制定的标准规范以Release作为版本进行管理，平均一到两年就会完成一个版本的制定，目前已经发展到R16。（载https://baike.baidu.com/item/3GPP/2373775，2026年1月8日访问）。

4 在“3GPP TS 38.213 V15.13.0 section 4.3, section 12, section 11.1”中，“TS”代表技术规范，“38.213”代表物理层复用与信道编码这一特定规范，“V15”代表版本号，即Release 15,“13.0”代表子版本号,“section 4.3, section 12, section 11.1”代表具体的段落。

5 参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1192号民事判决书。

6《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条第1款规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外”。第26条规定，“被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。”

7 转化后的标准代码一般为ＹＤ/Ｔ，其中ＹＤ是通信行业代码，Ｔ则表示其为推荐性标准。当然，每个具体的技术标准亦有其对应的编号。比如，ＹＤ/Ｔ/CCSA 546-2024 指向的是面向行业的5G通用模组分组分类方法。

8 最高人民法院民三庭负责人就《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》答记者问时表示，“鉴于标准必要专利的问题较为复杂，《解释二》摒弃了此前‘大而全’的起草思路，仅就各方能形成共识的典型问题予以明确，而对于争议较大的问题暂不涉及”。

（载https://www.chinacourt.org/article/detail/2016/03/id/1826733.shtml，2026年1月8日访问）

9 参见广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初816号民事判决书。

10 Makan Delrahim ：《Take It to the Limit: Respecting Innovation Incentives in the Application of Antitrust Law》（《推至极限：在反垄断法的适用中尊重创新激励》），载https://www.justice.gov/opa/speech/file/1010746/download ，2026年1月8日访问。

11 芮松艳：《标准必要专利案件中FRAND费率的确定》，载《政法论坛》2024年第6期

12 参见江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初232、233、234号民事判决书。

13 参见广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初816号民事判决书。

14 参见重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民初1232号民事判决书。

15 参见中国信息通信研究院于2023年4月发布的《 全球5G标准必要专利及标准提案研究报告(2023年)》第6页

16 芮松艳：《标准必要专利案件中FRAND费率的确定》，载《政法论坛》2024年第6期

17 参见广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法知民初字第857号民事判决书，广东省高级人民法院〔2013〕粤高法民三终字第 305 号民事判决书。

18 同上注。

19 参见江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初232、233、234号民事判决书。

20 参见重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民初1232号民事判决书。

21 在涉及标准必要专利相关的三类案由中，侵害发明专利权纠纷案件通常由专利权人提起，而标准必要专利使用费纠纷案件（即费率之诉）以及滥用市场支配地位纠纷案件则通常由实施者提起。对于专利权人而言，亦可以提起费率之诉，但除此之外，其可通过在侵权案件中提出赔偿损失的诉讼请求，并使用许可费这一方式计算赔偿数额，以达到费率之诉的目的。