芮松艳：标准必要专利案件中FRAND费率的确定

　　作者：芮松艳 北京知识产权法院审判委员会委员，法官

　　摘  要：FRAND原则中的“公平、合理”与“无歧视”从不同角度对于专利权人和实施者进行了限制，其中“公平、合理”强调个体与整体的关系，而“无歧视”则强调个体与个体的关系。虽然FRAND费率在标准必要专利所涉三类案件中均是审理重点之一，但不同类型的案件对于FRAND费率的证明程度要求有所不同。FRAND费率的确定通常采用两种方法：自上而下（Top-Down）法与可比费率法，二者可以相互验证。上述方法中所使用的参数，不仅与产品相关，亦需要与专利相关。在使用的参数及计算逻辑均具有合理性的情况下，据此推算的费率至少在个案中可被认定符合FRAND要求。

　　关键词：标准必要专利 费率 自上而下（Top-Down） 可比费率

　　近年来，标准必要专利（SEP）纠纷一直是学术界以及实务界的研究热点。2023年底，重庆市第一中级人民法院在OPPO诉诺基亚费率纠纷案中首次确定了5G标准必要专利的累积费率4.341-5.273%[1]；2024年7月，英国上诉法院在交互数字诉联想案中判决涉案标准必要专利组合的许可费率为0.225美元/台。上述案件的判决引发了新一轮对于标准必要专利费率的热烈讨论。[2]笔者在审理通信领域标准必要专利案件的过程中发现，实践中对于FRAND义务的理解往往倾向于作整体理解，而忽视“公平、合理”与“无歧视”之间的差别以及这一差别在费率计算中的体现。此外，不同类型案件中对于费率的不同要求亦未得到足够重视；在对费率的具体计算则更关注产品要素，而忽视专利要素。这些情形的存在在相当程度上对于费率的确定产生了影响。基于此，本文中将从标准必要专利的费率与许可谈判的特点，FRAND费率的法律性质及含义，FRAND费率在不同案件中的作用，FRAND费率的证明角度、证据形式以及证明方法等角度，对于案件中FRAND费率审理思路予以梳理。

一、标准必要专利费率与许可谈判的特点

　　在标准必要专利的许可实践中，费率与许可费为同义词。目前，标准必要专利许可费的收取主要采用两种方式：

　　其一为费率方式，即双方约定每件产品所交纳的许可费比例及计费基础。比如，许可费率为5%，计费基础为终端产品的净售价，二者相乘可以算出单件产品具体的许可费。在此基础上，再乘以销售数量，可得出具体的许可费数额。

　　其二则为固定许可费的方式。此种方式中，许可双方直接约定最终需要支付的许可费数额，对于单件产品的费率则并不涉及。

　　理论上讲，实施者实施任何专利——无论是否为标准必要专利——都应该向专利权人交纳许可费。之所以只有标准必要专利的费率纠纷尤其是通信领域的标准必要专利的费率纠纷受到如此关注，主要是由标准必要专利的“必要性”以及通信技术的“全球性”所致。标准必要专利之所以被称之为“必要”专利，究其根本在于此类专利是产品中必然会用到的专利。这也就意味着实施者只能通过与专利权人进行谈判获得对于此类专利的使用权，而专利权人与实施者在谈判过程的不同立场又使得纠纷的产生成为可能。当然，如果标准必要专利的实施范围及规模较为有限，此类纠纷亦不会引发全球关注。但通信产品天然具有的互联互通需求，以及多个国际性通信技术标准在全球范围内的广泛使用，使得基于通信领域标准必要专利的谈判而产生的纠纷具有了全球属性。

　　在标准必要专利的许可实践中，以下两种情形常会被提到：专利的劫持与反劫持。上述情形是许可双方产生纠纷的主要原因。“劫持”与“反劫持”是在给定的市场环境与法律制度影响下交易双方的许可谈判分歧。[3]其中，劫持通常是基于实施者角度的评价，即实施者认为专利权人利用标准必要专利的特殊地位获取不合理的专利许可费，过度挤占产品的利润空间，影响了产业发展；而反劫持则是基于专利权人角度的评价，即专利权人认为实施者在拖延谈判消极支付许可费的情况下，仍可继续实施专利，这一做法严重损害了专利权人的利益。上述两种情形的存在客观影响了谈判的进程，谈判双方常常历时数年而无法达成协议，从而导致双方最终选择通过诉讼或仲裁促使谈判的达成。

　　尽管近年来与标准必要专利相关的诉讼在全球范围内不断涌现，但有利的是，在通信领域，标准必要专利的权利人尤其是拥有大量专利的权利人相对集中。[4]这一情形使得在通信领域建立起同时有利于专利权人与实施者的许可规则成为可能。此外，同一专利权人同时拥有多个标准必要专利的情形，亦使得标准必要专利的许可谈判可以基于专利权人的全部或部分专利包（而非基于单个专利）进行，这在很大程度上减少了交易成本。目前的情况是：随着专利权人与实施者谈判实践的增多，以及各国法院在一些案件中确认了相关规则，标准必要专利的许可谈判似乎有着向好的趋势。这些规则的建立，可以有效地对知识产权权利人的私人利益与社会公共利益之间的关系进行协调。[5]

二、FRAND原则的法律性质与含义

　　标准必要专利所具有的“必要”性，使得至少在理论上专利权人相对于实施者在谈判过程中处于优势地位。考虑到这一因素，为了限制专利权人在许可谈判时过高定价，标准组织通常会要求标准必要专利权人承诺履行公平、合理、无歧视（fair, reasonable and non-discriminatory）的许可义务，亦即通常所称的FRAND义务。

　　对于FRAND义务的法律性质，实践中主要存在以下不同观点：

　　一种观点认为，专利权人作出的FRAND承诺属于单方民事法律行为。该观点主要体现在西电捷通诉索尼案中。该案中，法院认为，FRAND许可声明系单方民事法律行为，专利权人作出FRAND承诺，不代表专利权人已经作出了许可，即仅基于涉案FRAND许可声明不能认定双方已达成了专利许可合同。[6]

　　另一种观点则认为，专利权人在标准组织所作的FRAND承诺属于第三方受益合同。在苹果诉摩托罗拉案中，美国法院指出，第三方受益者是指契约当事人想要“首要”和“直接”使之受益的一方。该案中，摩托罗拉的FRAND承诺具有合同效力，苹果公司作为标准的潜在使用者和获得必要专利许可一方，是摩托罗拉和ETSI、摩托罗拉和IEEE之间协议的第三方受益者。[7]此后，在美国法院审理的微软诉摩托罗拉案中，[8]以及英国法院审理的无线星球诉华为案中[9]，法院均持此观点。

　　还有一种观点则认为，专利权人向技术标准组织作出的FRAND声明并非第三方受益人的合同，而仅仅是要约邀请。该观点在德国法院审理的华为诉中兴案[10]中有所体现。

　　尽管实践中对于FRAND承诺的法律性质观点不一，但无论其属于何种法律性质，FRAND原则被行业普遍接受已成为不争的事实。在我国，FRAND许可义务作为一个原则，则已被引入到司法解释中。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条第二款规定：“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息，专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时，专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务，导致无法达成专利实施许可合同，且被诉侵权人在协商中无明显过错的，对于权利人请求停止标准实施行为的主张，人民法院一般不予支持。”具体到现有案件中涉及的3GPP等通信标准，因其在我国需要转化为推荐性标准才得以使用，符合前述规定中有关推荐性行业标准的要求，因此，该规定在涉及通信领域标准必要专利的侵权案件中可以直接适用。虽然该规定中仅涉及专利权人有明显过错而实施者并无明显过错这一种情形，但在前述规定的基础上，对于实施者有过错而专利权人无过错或双方均有过错等情形，法官具有一定的自由裁量权，可在一定范围内进行规范选择和价值判断。

　　基于上述规定可以看出，FRAND义务不仅是对专利权人的限制，对于实施者亦有制约作用，但现有规定对于FRAND义务却并无更为细化的界定。对于FRAND义务，目前业界通常会将“公平、合理、无歧视”作为一个整体进行理解。但实际上，“公平、合理”与“无歧视”是从不同角度对于谈判双方做出的限制。其中，“公平、合理”更多是将许可条件置于整个标准必要专利体系及整体产业中进行评估，强调的是个体与整体的关系。基本的判断原则在于，如果基于专利权许可条件而得到的在同一产品上的累积许可费支出不会对产业产生实质性影响，则大体上可以认为这一费率符合公平、合理的要求。至于“无歧视”，则是比较同一专利权人向不同实施者收取的费率，强调个体与个体之间的关系。也就是说，相同的专利权针对不同的实施者在基本相同的情况下应采用基本相同的费率标准，否则将违背“无歧视”要求。不过，需要指出的是，“无歧视”并不意味着前案中认定的费率必然适用于后案。毕竟，不同案件中当事人的主张及证据可能并不相同，得出不同的结论亦属正常。当然，这并不妨碍在前案中确定的费率、计算方式、原则或认定逻辑等对其他案件产生重要影响。

三、FRAND费率在不同类型案件中的作用

　　标准必要专利纠纷通常涉及三类案件：侵害发明专利权纠纷、标准必要专利使用费纠纷、滥用市场支配地位纠纷。虽然上述三类案件均与费率相关，但案件类型不同，费率在案件中的作用亦不相同，相应地，对于费率的计算要求亦有所不同。

　　在标准必要专利侵权案件中，费率的主要作用之一在于用于确定谈判双方的过错，并基于过错的有无而确定是否颁发禁令。具体来说，法院在基于双方证据确定FRAND费率之后，会将其与双方的报价进行对比。如果报价过份高于或者低于法院认可的FRAND费率，则通常可以认定该报价方具有实质性过错。如果专利权人具有实质性过错，则法院通常不颁发禁令；如果实施者具有实质性过错，则法院通常会颁发禁令。需要注意的是，因费率在侵权案件中仅作为颁发禁令与否的考虑因素，故在侵权案件中，通常不需要将费率精确到确定的数值，只需要确定区间即可。毕竟，标准组织的知识产权政策中对于FRAND义务并无确定的计算数据及方法，而实践中对于何种费率符合FRAND原则也处于探索阶段，在此背景下，不能对于谈判双方过于苛责，只要双方证明自身报价在一定合理的区间内，即应排除对其过错的认定。

　　但如果在侵权案件中，专利权人在要求禁令的同时主张赔偿损失，或者仅仅主张赔偿损失，则费率会被用作计算赔偿数额的参数。在侵权案件中，虽然有关赔偿损失的诉讼请求针对的是单个涉案专利而非费率所对应的专利包，但因赔偿数额只能是确定的数额，否则无法被执行，而单个涉案专利的赔偿数额需要基于专利包的费率进行计算，故对于此种情况下的费率亦需要确定一个精确的数值。实践中通常出现的情况是，双方当事人在案件中提出了两个以上的计算方式，且同时提出了多份用于证明基础数据的证据，而依据不同的计算方式及基础数据很可能计算出两个以上的费率数值。此种情况下，如果双方的基础数据及计算方式均可被采信，则后续费率的计算将更多是经济学问题，需要采用合理的经济学方法在双方各自计算出的费率之间确定一个相对合理的数值。

　　标准必要专利使用费纠纷（即费率案件）则与专利侵权案件不同。费率案件主要由实施者提起，且在费率案件中，费率不再是用于判断过错的因素或是计算赔偿数额的参数，而是原告的明确的诉讼请求。因此，法院会基于现有证据计算出准确的费率。费率案件中对于费率的计算与侵权案件中涉及赔偿数额时对于费率的计算基本相同。但需要注意的是，在费率案件中，除需要确定费率的数值外，亦需要确定费率所对应的许可期限、许可范围（比如专利权人的全部5G专利，实施者的全部终端产品）、许可区域（比如全球或特定国家及地区），等等。以OPPO诉诺基亚费率纠纷案件为例，法院判决的许可条件中包含如下内容：许可的专利范围为诺基亚及其关联公司的全部2G、3G、4G、5G标准必要专利，许可的产品范围为OPPO、Realme、Oneplus三个品牌的终端产品，许可期限为三年（2021年7月1日至2024年6月30日）。此外，法院还进一步区分不同地区以及不同手机制式确定了不同的费率。[11]

　　与费率案件相同，滥用市场支配地位案件亦主要由实施者提出，通常的起诉理由是实施者认为专利权人存在拒绝交易或者提出不合理高价的行为，上述行为构成对其市场支配地位的滥用。此类案件中对于费率的考虑，与侵权案件过错认定中对于费率的考虑较为一致，需要考虑的亦是合理的区间而非确定的数值；确定合理区间后，再将其与专利权人的报价进行比对，以判断专利权人是否存在索取不合理高价或拒绝交易的行为。

　　但需要指出的是，专利权人存在索取不合理高价或拒绝交易的行为，并不意味着其必然构成滥用市场支配地位的行为。在FTC诉高通案中，美国法院认为，反垄断法要求的合理专利使用费不同于专利法对许可费的要求。专利法要求专利权人收取的使用费应与其他公司收取的一致，但反垄断法关注的则是权利人的行为是否造成反竞争损害。该案中，被诉行为对于相关市场的竞争没有直接影响，因此并未构成反竞争损害，进而未构成滥用市场支配地位的行为。[12]在无线星球诉华为案中，英国法院同样认为，是否构成FRAND费率与是否构成垄断性不公平价格的判断原则并不相同，并进而认定无线星球公司并不存在反垄断法意义上的索取不公平高价行为。[13]

　　虽然上述三类案件均涉及对于费率的确定，但实际上，双方当事人并非真正需要法院替代其解决费率问题。根本而言，诉讼只是谈判的手段，双方最终的目的仍在于通过诉讼推动谈判，以最终达成许可协议，而非执行法院判决。实践中，多数SEP纠纷案件均采用撤诉方式结案，这已在相当程度上说明了双方当事人的诉讼目的。即使是以判决结案的案件，判决中确定的费率亦通常不会被实际执行。当然，这并非意味着诉讼对于纠纷的解决毫无意义，判决中确定的费率在后续的谈判中通常是重要的参照。不仅如此，因作为类案的司法案例之间可以而且应该建立起某种相对稳定的、相互影响与依赖的法律运行结构，[14]故在先案件中确定的费率对后案亦有着重要的参考价值。

四、FRAND费率的证明角度及证据形式

　　标准必要专利FRAND费率的证明角度与FRAND义务的设置目的密切相关。FRAND义务的设置，无非基于以下两方面考虑：其一，通过保证专利权人利益的适度实现，使得其有动力进行后续研发，进而保证技术的持续进步；其二，兼顾实施者的利益，通过将许可费的数额控制在一定程度内，使得实施者在交纳许可费的基础上仍然可以从产品中获得合理的利润，以维护产业的发展。毕竟，法律是利益冲突的调节器，现代法律更是以公共利益为依归。[15]专利权人与实施者的利益诉求看似相互对立，但就长远而言，二者实为利益共同体。毕竟，专利的价值在于实施，如果没有产业的实践，专利权人的利益将无法实现，反之亦然。

　　FRAND义务的上述设置目的决定了FRAND费率的以下两个举证角度：产品角度、专利角度。其中，基于产品角度（即实施者角度）的举证，需要证明的是许可费确定在哪一区间，可以使得实施者不会因无法盈利而影响产业发展。此时，通常需要考虑的是影响制造、销售的相关因素，主要包括与产品的制造成本、人员成本、不同地域的销售价格等相关的证据。而基于专利角度（即专利权人角度）的举证，需要证明的是许可费确定在哪一区间，不会影响专利权人的后续研发动力。此时，通常考虑的是专利的研发成本以及研发收益；其中，人员成本、设备成本、研发时间等均是与研发成本相关的因素，而专利的应用场景（比如4G专利主要应用于通信设备，5G专利在技术层面上已可以满足医疗、车联网、智能家居等多个物联网领域的需求）、地域布局等，则更多是与专利收益相关的因素。

　　实践中，基于不同角度所举证据之间通常相互关联。以专利布局证据与产品制造销售证据为例，虽然实践中专利权人与实施者通常谈的是全球许可，但不可否认的是，无论是专利的申请还是产品的制造及销售均有地域性。因在一国获得授权的专利无法禁止实施者在他国的实施行为，因此，上述两类证据必然需要一并予以考虑。比如，专利权人的专利布局主要在美国，在中国仅申请了很少的专利，但实施者的产品制造销售在中国，此种情况下，美国专利无法禁止实施者在中国的制造销售行为，因此，相较于主要在中国专利布局的专利权人而言，实施者针对这一主要在美国进行专利布局的专利权人仅需要交纳较少的专利许可费。

　　目前，案件中用于证明费率的证据，主要包括以下五类：

　　其一，谈判中与报价相关的证据。这类证据主要是相关往来邮件或者会议记录。在标准必要专利涉及的三类案件中，费率的确定在不同程度上均与谈判过程中的报价相关，而谈判过程中对于报价通常以邮件或会议记录的形式记载，因此这两类证据是用于证明报价的主要证据。同时，因为诉至法院的标准必要专利纠纷均有很长的谈判过程，此类证据的数量通常较为巨大。

　　其二，用于证明累积费率或可比费率的证据。目前，案件中确定费率主要采用自上而下（Top-Down）法与可比费率两种方法，二者的适用均需要相关证据证明。这些证据既可以是相关公开报道。也可以是在先判决中的相关认定。比如，对于4G标准必要专利的全球累积费率，英国法院在无线星球诉华为案中认定应是8.8%。[16]此外，更多的证据则是专利权人或实施者签订的相关协议，即可比协议。不过，通常情况下，此类可比协议在案件中均属于保密证据，且具有非常严格的披露范围。多数情况下，此类证据均仅披露给案件的代理人，至于案件的当事人则均被排除在披露范围之外。

　　其三，用于证明专利数据的相关证据。费率的确定与专利权人的专利实力密切相关，因此，基本上所有案件中的当事人都会提交与专利实力相关的证据。这些证据证明的内容主要包括两部分：一是专利权人在标准组织中声明的标准必要专利数据；二是经过必要性评估后的标准必要专利数据。其中，对于声明专利的数据，最为权威的来源应该是标准组织网站中的相关内容。虽然在部分案件中，当事人提交的是相关国家或地区专利主管部门公布的相关数据，但通常在无合理解释的情况下，此类证据难以被采信。经过必要性评估后的数据，则主要出自接受特别委托的第三方的评估报告，一些情况下也可能出自公开的报道信息。

　　其四，用于证明产品相关数据的证据。费率的确定除与专利相关外，亦与产品密切相关。因此，与产品的制造或销售相关的数据，是案件中通常会涉及到的证据，比如特定期限内产品的销售数量及价格数据、芯片的价格数据、不同地区的销售数据，等等。同样，此类证据既可能是公开渠道获取的信息，也可能是保密证据。

　　其五，用于计算费率的经济学分析报告。费率的计算通常需要用到一些经济学方法，因此，经济学分析报告在标准必要专利案件中具有很高的出现频率。经济学报告的功能是在各种证据所证明的数据的基础上，通过经济学方式计算出相应费率，并进而证明相关报价符合或不符合FRAND要求。对于经济学报告的审理，通常涉及两个角度：一是使用的基础数据是否具有合理性；二是使用的计算方式是否可被采信。无论是基础数据还是计算方式，只要其中之一不具有合理性，该报告的结论均无法被采信。比如，报告中即使使用了目前已有共识的自上而下（Top-Down）法计算费率，但如果其中使用的专利数据是声明专利数量而非必要性评估后的专利族数量，也很可能因为该数据无法真实地体现专利权人的专利实力，导致报告中计算出的费率无法被法院采信。

五、FRAND费率的证明方法

　　目前的司法实践中，较为常见的费率计算方法主要包括两种，即自上而下（Top-Down）法与可比费率法。结合前文中所提及的“公平、合理”及“无歧视”的不同侧重角度可以看出，自上而下（Top-Down）法更侧重于费率的“公平、合理”，而可比费率法则更侧重于费率的“无歧视”。因两种方法各有侧重且各有利弊，因此，更为合理的方法是分别采用两种方法得出相应费率后，再进行交叉验证。

　　（一）自上而下（Top-Down）法与FRAND费率的确定

　　自上而下（Top-Down）法，顾名思义是以Top（即行业整体累积许可费率）作为基础计算Down（即专利权人可收取的许可费率）。其中，累积许可费率是全部标准必要专利权利人向该行业的实施者收取的专利许可费率的总和。在累积费率的基础上，每个标准必要专利权人依据其所拥有的标准必要专利在全部标准必要专利中的占比，确定各自的许可费率。依据该方法，上述两参数（即累积许可费率、标准必要专利占比）的乘积即为专利权人应收取的许可费率；如果该费率与权利人的报价大致相当，则可认定其符合FRAND义务。

　　之所以采用行业累积费率这一参数，主要原因在于同一产品上通常会承载多个专利权人的标准必要专利。对许可费总额（即行业累积费率）予以限制，可以有效避免实施者向全部标准必要专利权人交纳过高的许可费总额。在确定了行业累积费率的基础上，可以依据每个专利权人在全部标准必要专利中的专利占比，确定各自的许可费。这样既能够避免实施者的许可费担过大，亦能够兼顾专利权人的研发投入，避免不合理损害专利权人的创新动力。

　　美国加州中区法院审理的“TCL诉Ericsson”案是采用这一方法的典型案件之一。该案中，法官采用自上而下法计算出了专利权人的2G、3G 和 4G专利的美国费率，具体的计算公式为：专利权人的许可费=累积费率×专利权人有效的标准必要专利数量／标准中的标准必要专利总量×地区实力比例。虽然该案的认定结果被二审法院推翻，[17] 但其所使用的费率计算方法对于后续案件具有重要影响。

　　1、累积费率的确定

　　自上而下（Top-Down）法是目前较为常用的费率计算方法，行业累积费率是适用这一方法必要的基础数据，但并非各个代际专利的各类通信产品均具有公认的行业累积费率。以近年来案件中主要涉及的4G标准与5G标准为例，其中仅针对手机终端产品的4G标准必要专利，具有基本达成共识的行业累积费率区间6-8%。比如，爱立信公司在其2008年《Lisensing Programs》声明中表示，“市场将驱使所有厂商根据FRAND原理来运作，对于手机收取最高为6-8%的总许可费”。这一费率在相关案件中亦得到确认。[18]但对于基础设施（包括基站、核心网等）的4G与5G标准必要专利，以及终端产品的5G标准必要专利的累积费率，目前尚未达成共识。

　　缺少公认的累积费率，并不意味着自上而下（Top-Down）法在案件中无法使用。在并无可直接适用的累积费率的情况下，目前案件中主要采用的方法是使用已有的累积费率推算涉案的累积费率。比如，在已有的4G标准必要专利的行业累积费率的基础上，通过推算不同代际标准之间的专利价值差值，计算涉案的5G标准必要专利的行业累积费率。在这一过程中，对于专利价值差值的推算，往往是为经济学分析报告中的重要内容之一。目前较为常用的方式是从产品端着手，考虑相应产品之间的价格差、消费者购买意愿、已实现的应用场景之间的差异等，并在此基础上采用经济学的方法对于差值进行评估。这一方法的内在逻辑在于：既然专利的价值最终是由产品利润体现，那么从产品角度反推亦可得到专利的价值。上述做法在现有案件中已有体现。其中，在华为诉康文森案中，法院认为4G、3G、2G技术的价值贡献占比为8:1:1。[19]在OPPO诉诺基亚案中，法院确认5G、4G、3G、2G技术的价值贡献占比为50:40:5:5。[20]

　　虽然现有作法主要是从产品端对于不同代际的专利价值差值进行推算，但正如前文所述，标准必要专利的FRAND要求，目的在于平衡专利权人利益和实施者利益。因此，在对代际差值进行计算时，除了从产品端着手之外，亦可以同时从专利角度着手，将研发成本纳入到计算过程中。并在此基础上，进一步结合考虑产品利润，将二者进行合理评估以确定一个合理的费率区间，确保专利权人所付出的研发成本可以得到补偿，并可获得合理的利益。

　　实践中，还存在另一种情形，即在并无任何可供参考的行业累积费率的情况下，当事人仍然主张适用自上而下（Top-Down）法。这一情形意味着法院将无法通过参照费率推导出涉案专利的行业累积费率。此时，可以使用的方法是以当事人提交的可比协议或可比费率反推得到涉案累积费率。比如，涉案产品为基站产品，通过在案证据虽然无法看出针对基站产品的累积费率已达成共识，但在当事人提交了相关可比协议的情况下，可以以可比协议中的费率为基础，通过计算专利权人的经必要性评估后的专利占比，获得适用于该案的基站累积费率。虽然这一反推出来的费率是以特定专利权人的许可费率为基础计算而得，未必会是行业的共识，但至少可以确定的是，通过当事人自已提交的可比协议计算出适用于该当事人的累积费率，显然是合理的。

　　总之，在业界并无关于累积费率的共识时，上述方法均可用于从不同角度证明累积费率，并且其相互之间可进行验证，以寻求一个专利权人和实施者都可接受的费率。

　　2、专利占比的确定

　　    在自上而下（Top-Down）法的适用中，除行业累积费率之外，专利占比是另一必要的参数。对于计算专利占比的方法，实践中并无争议，即用专利权人所拥有的专利数量除以标准必要专利的总数。但对于专利权人的专利数量这一参数的确定，实践中则存在三种不同方式：一是采用专利权人在标准组织声明的标准必要专利数量；二是对前述声明专利进行必要性评估，以评估后的标准必要专利数量作为计算依据；三是考虑必要性评估后的标准必要专利族数量而非专利数量，以专利族数量作为计算依据。

　　因为通过上述三种方法所确定的专利权人的专利数量并不相同甚至可能有较大差异，而这一差异必然会导致专利占比的差异，因此，选择哪一方法确定专利权人的专利数量，是首先需要考虑的问题。上述三种方法中，第一种及第二种方法均有其内在缺陷，而第三种方法最能客观合理地反映标准必要专利权人的专利价值占比。

　　第一种方法存在的问题在于其并未关注过度声明问题。依据标准组织的政策，各个公司可自行决定将哪些专利声明为标准必要专利，标准组织对此不作确认。这导致的客观结果是各公司基于各种考虑而普遍存在过度声明问题。但声明的标准必要专利数量并不能真正反映各专利权人真正的专利实力，这一点已被业界普遍认可。基于此，声明专利数量必然存在相当的水分，无法真实反映专利权人的专利实力。

　　第二种方法的问题则在于，虽然相对于声明专利而言，经过必要性评估的标准必要专利解决了过度声明问题，但专利权人通常会在全球进行专利布局，因此，同一发明很可能在多个国家申请了专利。如果以必要性评估后的标准必要专利作为基础数据评估专利价值，则同一发明可能会被统计成多个专利，从而高估专利权人的专利实力，进而无法合理反映专利权人的专利价值占比。

　　相对于上述两种方法，第三种方法采用的数据是经过必要性评估后的专利族数，亦即在经过必要性评估后的专利数量的基础上，将多项使用同一优先权的专利计入同一专利族，以专利族数量作为计算专利价值占比的基础数据。这一方法既可以克服第一种方法中所存在的过度声明问题，亦在相当程度上解决了第二种方法中存在的同一发明重复计算问题，因此更能反映标准必要专利权人的真实实力。

　　在对专利占比的计算中，不仅需要确定专利权人的专利数量，亦需要确定标准必要专利的总数。基于前文中已提到的原因，确定标准必要专利总数同样不能以声明专利数量为准，而应采用经过必要性评估后的专利族数量。除此之外，有部分专利权人主张，可以采用在标准制定过程中的获批提案数量、参加的工作组数量等数据以证明专利权人的专利实力。勿庸置疑，这些因素与专利权人的专利实力相关，但许可费率的计算通常较为精确，而上述因素与费率的计算之间并无直接必然关联。因此，在费率的计算中，上述因素并不具有重要意义。

　　（二）可比费率法与FRAND费率的确定

　　与自上而下（Top-Down）法相比，可比费率法采用了另一种计算逻辑。在可比费率法中，专利权人或实施者以某个现有的FRAND费率作为参考费率,并以此为基础推算出案件所涉专利权人应收取的费率。其中，作为参照的可比费率主要有以下两个来源：一是专利权人或实施者在先与他人签订的标准必要专利许可协议中所确定的费率；二是在先的生效判决中所确定的费率，比如华为诉交互数字案中确定的华为应支付的0.019%的4G（LTE）中国费率[21]，华为诉康文森案中确定的华为应支付的单模4G移动终端产品中的0.00225%的4G（LTE）中国费率[22]，OPPO诉诺基亚案中确定的OPPO应向诺基亚支付的5G多模手机第一区单台许可费率0.547%、单台许可费1.151美元，第二区及第三区单台许可费率0.547%、单台许可费0.707美元[23]，等等。实际上，上述案件在确定费率时，也均采用了可比费率法。

　　可比费率法与自上而下（Top-Down）法大体上可理解为正向和反向的关系。自上而下（Top-Down）法是以“全部”专利权人的费率为基础，计算出“特定”专利权人的费率，是从整体到个体的过程。可比费率则不然，虽然其看似是从某个特定专利权人的费率计算出另一个特定专利权人的费率，但在这个过程中，通常亦会存在计算全部专利权人的累积费率这一环节，然后在此基础上按照特定专利权人的专利占比计算出其应收取的费率。因此，大体上可认为可比费率法是从个体到整体再到个体的过程。

　　相较于自上而下（Top-Down）法，可比费率法显然有其明显的优势，即不会受到行业累积费率的限制，但其劣势同样明显。自上而下（Top-Down）法使用的方法更为直接，所涉的两个参数的确定亦相对容易，因此采用这一方法更容易确定出合理的涉案费率。但可比费率法在适用中则不得不考虑各种不同情形之间的转换，且如何确定转换参数通常难有行业共识，双方当事人之间对此也往往存在较大争议。因此，通过可比费率法确定出合理的费率具有更大的难度。

　　在可比费率法的适用中，影响参照费率的因素与具体案件中所涉谈判双方的情形通常不会完全相同。因此，参照费率通常不能直接确定为涉案专利权人应收取的费率，而需要基于二者所涉具体情形的差异，将参照费率做相应转换。就目前案件中所涉及情形来看，可比费率法中主要涉及到如下不同的参数之间的转换：

　　其一，不同代际专利之间专利价值的转换。比如，可比费率为4G专利费率，而涉案费率涉及5G专利，二者需要就不同代际的专利价值做相应转换。这一问题在前文中有关累积费率计算的部分已提及，此处不再详述。

　　其二，不同专利权人的专利实力的转换。许可费率与专利实力具有直接关系，因此，如果可比协议中的专利权人与涉案专利权人不同，则需要将二者的专利实力进行转换。不仅如此，随着时间的推移，有些专利被宣告无效，有些专利则已届保护期满，同一专利权人在不同阶段的专利实力也有可能出现变化。因此，即使针对同一专利权人，同样涉及到专利实力转换问题。当然，任一情形下的专利实力转换，均应以经过必要性评估后的专利族的实力为准。

　　其三，全球许可费率与特定国家或地区许可费率之间的转换。如果涉案费率涉及的是全球费率而可比费率为某一个国家的特定费率，或者相反，则均需要考虑到全球专利与某一特定国家专利之间的转换。在这一转换过程中，尤其需要关注的是专利权人进行专利布局的地域以及实施者的销售地域。虽然销售行为仅是专利权可控制的行为之一而非唯一行为，但毕竟专利价值最终会在销售环节得到体现，因此，销售地域这一因素具有重要地位。同时，专利权的地域性亦使得专利权人仅在已申请专利的国家或地区有权利获得专利许可费，因此，专利权人在不同地域的专利布局情况，同样是一个重要的转换因素。

　　其四，销售数量之间的转换。这一转换既存在于不同实施者之间，亦存在于同一实施者的不同阶段之间。考虑到专利价值的实现与销售环节具有直接关系，在可比费率法的适用中，无论是销售地域还是销售数量都是重要的转换参数。

　　其五，许可产品之间的转换。以手机为例，如果可比费率仅涉及5G单模手机，但涉案费率涉及的是同时支持2G、3G、4G和5G的多模手机，则在确定涉案费率时需要考虑到上述因素之间的转换。手机的价格所对应的专利代际不同，其应支付的许可费亦应有所不同。此外，即使可比费率与涉案费率同为5G单模手机，或同为2G、3G、4G和5G的多模手机，但如果二者的上市时间具有较大差异（比如，涉案费率所涉及产品的上市时间晚于可比费率所对应的产品三年），则二者的价格变化在计算涉案费率时亦应予考虑，因为手机的价值会随着时间推移而相应变化。

　　上述因素是此类案件中最为常见的转换因素。除此之外，亦存在其他许可条件之间的转换，比如先签约折扣等。但无论针对任何许可条件，主张可比费率的一方均有义务证明可比费率与涉案费率的各个不同许可条件之间的转换参数及其合理性。如果可证明上述合理性，且被比费率符合FRAND义务，则大体上由此推算出的涉案费率亦符合FRAND义务。

　　此外，在采用可比费率法的案件中，如果双方当事人提交了多个可比协议，则可以将多个可比协议之间相互验证，以更合理地确定许可费率。除不同可比协议之间的相互验证外，亦可以将自上而下（Top-Down）法与可比费率法进行相互验证。比如，通过可比费率法得出的涉案专利权人应收取的费率，结合考虑专利权人的专利占比，可以获得累积费率；将其与自上而下（Top-Down）法中的相关累积费率进行比较，可以对通过可比费率法计算出的费率的合理性做出大致判断。对自上而下（Top-Down）法亦是如此：如果专利权人在多个可比协议中所约定的费率均基本相当或具有合理的差值，则此种情况下，可将其结合专利权人的专利占比推导出累积费率，并将其与自上而下（Top-Down）法中主张的累积费率进行比较。

六、结语

　　近年来，标准必要专利的诉讼情况开始出现变化。以智能网联汽车企业作为被告的案件在全球范围内都有逐渐上升的趋势，涉及音视频编解码领域标准必要专利的纠纷亦已开始出现。尽管上述领域的标准必要专利纠纷与通信领域的纠纷存在不同的特点，但就本文所探讨的费率相关问题而言，上述不同领域的案件在理解与适用上并无不同。概而言之，对于标准必要专利诉讼案件，始终应区分“公平、合理”与“无歧视”两个角度，适用不同方法对费率是否符合FRAND原则加以证明，FRAND费率的证明程度亦要视不同案件类型的需求而定。至于FRAND费率的具体计算，则不能仅考虑产品因素，更要将专利相关要素纳入其中，以获得兼顾专利权人与实施者利益平衡的合理费率。

注释：

1 参见重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民初1232号民事判决书。

2 中国标准化研究院：《标准必要专利发展报告（2024年）》，第29页。

3 黄武双、谭宇航：《标准必要专利许可谈判中的“劫持”“反劫持”消解机制研究》，《知识产权》2023年第2期，第89页。

4 在中国信息通信研究院发布的《全球5G标准必要专利与标准提案研究报告（2023）》中显示，在ETSI进行5G标准必要专利声明的产业主体中，排名前十位的企业的有效专利族数占比为75%（参见报告第8页）。

5 何华：《知识产权全球治理体系的功能危机与变革创新——基于知识产权国际规则体系的考察》，《政法论坛》2020年第3期，第71页。

6 参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1194号民事判决书。

7 See Apple, Inc. v. Motorola Mobility, 886 F. Supp.2d 1061 (W.D. Wis. 2012).

8 See Microsoft Corp. v. Motorola, Inc., 795 F.3d 1024 (9th Cir. 2015).

9 See Unwired Planet v Huawei, [2017] EWHC 711 (Pat).

10 See Huawei v. ZTE, CJEU, C-170/13.

11 参见重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民初1232号民事判决书。

12 See Federal Trade Commission v. Qualcomm Incorporated, 969 F.3d 974 (9th　Cir. 2020).

13 See Unwired Planet International Ltd v Huawei Technologies Co. Ltd & Anor, [2017] EWHC 711 (Pat) (05 April 2017), Case No: HP-2014-000005.

14 杨知文：《类案适用视角下指导性案例裁判理由的撰述》，《政法论坛》2023年第5期，第184页。

15 高志宏：《公共利益观的当代法治意蕴及其实现路径》，《政法论坛》2020年第2期，第27页。

16 See Unwired Planet International Ltd v Huawei Technologies Co. Ltd & Anor, [2017] EWHC 711 (Pat) (05 April 2017), Case No: HP-2014-000005.

17 See TCL Communications Corp. v. Ericsson Corp., 941 F.3d 1341 (Fed. Cir. 2019).

18 在华为诉三星案件中，法院认定4G全球累积费率为6-8%。参见广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初816号民事判决书。之后，在华为诉康文森案中，法院做了基本相同的认定。参见江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初232、233、234号民事判决书。

19 参见江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初232、233、234号民事判决书。

20 参见重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民初1232号民事判决书。

21 参见广东省深圳市中级人民法院（2011）深中法知民初字第857号民事判决书、广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第305号民事判决书。

22 参见江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初232、233、234号民事判决书。

23 参见重庆市第一中级人民法院（2021）渝01民初1232号民事判决书。