汤茂仁：侵权认定要考虑公共利益与产业创新发展

　　作者：汤茂仁 江苏省高级人民法院审判委员会专职委员、二级高级法官

　　我主要从宏观上介绍涉及网络存储和传播技术的案件中，司法认定主要考量的几个因素。

　　总体上讲，司法实践中，在处理网络侵权案件过程中，和其他的案件一样，都需要兼顾两方面的关系。第一是版权保护和公共利益的关系，这一点从《著作权法》的合理使用、法律许可等制度中也可体现，要让公众能够合理合法地接触到最新的创作成果。第二是版权保护与产业创新发展的关系，一方面要保护版权，保护版权本身便可以保护行业的创新发展；另一方面，在部分案件中，当认定被诉行为不侵权时，也可能是从有利于增进公共福祉、推动文化和版权产业创新发展的角度去考虑的。

　　针对未经许可的被诉行为，司法实践可能主要考虑这两方面的因素：一是行为人的主观过错，二是对产业发展造成的影响。行为人的主观过错对应版权网络侵权行为的归责原则，过错原则是侵权行为认定的基本原则。根据《民法典》第一千一百六十五条规定：行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。该条在版权网络侵权行为认定中同样适用，在主观过错的具体认定方面，针对直接侵权行为与间接侵权/帮助传播行为，相关证明责任与证明内容不同。

　　对于直接侵权行为，主观过错体现为未经许可直接向公众提供侵权作品的行为。《著作权法》明确规定：未经许可复制、修改、发行、演绎、网络传播他人作品构成侵权行为。尊重他人创作成果、尊重版权，经许可后使用他人享有著作权的作品系法定义务。

　　在证明责任及内容上，著作权人应当证明行为人未经许可使用其作品。未经许可为消极事实，著作权人进行说明或声明即可，转由行为人证明其使用已经许可或系法定许可、合理使用等。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。”

　　关于间接侵权/帮助传播侵权作品等行为，主观过错体现为：明知或应知侵权行为。权利人必须证明行为人实施网络服务行为时存在主观过错以及过错的表现，而不仅仅是简单声明。例如，网络服务提供者对侵权作品设置榜单、索引、首页置顶、诱导搜索词等，直接从侵权内容的传播中获取利益以及接到权利人通知后未采取必要措施等，助力侵权传播、扩大损害后果。根据《民法典》第一千一百九十七条规定：网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

　　关于具体案件，《延禧攻略》案中涉及长视频切片、推荐视频行为的侵权认定。该类案件中，若服务商存在如下情形，可以认定其有过错：一是干预算法，包括对算法纠偏、设计、监督算法模型，如万词霸屏案。二是接到权利人通知后，未采取任何有效措施。三是采取的措施不彻底，未能有效制止和预防侵权行为的持续。网络服务商能否采取有效措施，以及采取什么样的有效措施与其服务的性质、技术水平、管控能力等相匹配。该案中，网络服务商主张其已经采取一定措施，但仍持续出现大量侵权内容，一定时间段内出现峰值，如单日推荐量超过百万等。由此可见，网络服务商即便采取措施，也应当有效、到位，才能够被认定为没有过错。有效措施应与服务商的服务水平、服务性质和技术水平等相匹配，使得侵权内容在平台上难以发现，实际达到制止侵权的效果。

　　另外在百度网盘侵权纠纷案中，片方发现百度网盘中存储了一部电视剧，遂向百度发出告知函，无果后诉诸法院，主张百度公司侵权。百度公司辩称自己没有实施相应的传播、分享的行为，所以不构成侵权。此种情况下，需要进一步证明百度公司对侵权内容构成明知或应知，并为其传播、分享提供了帮助。但在有些情况下，网盘服务商就需承担较高注意义务，比如针对热播影视作品，如果权利人提前预警并已经采取较为严密的保护措施防止作品非法传播，普通公众一般也难以取得许可传播该作品时，网盘服务的提供者便应提高注意，如果网盘平台中出现此类作品的侵权内容，则应当认定主观过错。

　　最后向大家介绍一下产业创新发展的判断因素。比如涉《狂飙》侵权纠纷案，由于侵权情形严重，所以该案中法院判决赔偿3000万元，对相应影视行业的长期发展起到了一定的激励和推动作用。还有南京地区的一个案件中，主要涉及酒店电视里播放了中央电视台的音乐作品，集体管理组织向法院起诉，主张酒店的相关行为侵害了涉案作品的表演权和广播权。该案中，法院认为其不属于背景音乐，不构成侵权，主要理由包括：音乐不在公共场所播放且是由正当通道业务提供等，同时还考虑到若认定为侵权，将会对整个酒店行业的发展造成很大的冲击。

　　另外，宾馆设置电视屏、投影仪等设备提供点播服务的侵权认定案，曾经产生很大争论，在三网融合政策实施背景下，如果认定侵权，则会对酒店、民宿等产业造成较大冲击，并且也难以认定酒店提供播放设备存在过错。因此，当前法院一般认定，区别于提供视听作品会员账号或侵权软件的情形，酒店购买网络电视、投影仪等视听播放设备或合法软件，不存在侵权过错的，不构成侵权。

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