作者：蒋舸 清华大学长聘副教授，博士生导师
标准必要专利（SEP）领域的临时许可制度近年来成为国际知识产权界的热点领域。从松下诉小米案（[2024] EWCA Civ 1143）开始，英国法院引入临时许可制度，试图探索解决SEP许可争议的进一步司法工具。与后续案件（例如联想诉爱立信案）相比，英国法院在松下诉小米案中的表现相对克制，但临时许可的正当性与必要性争议点在该案中已经获得了比较完整的展现。笔者认为，现阶段SEP各种争议的解决，最终均依赖于受认可的FRAND费率价格发现机制。在各个司法辖区的裁判机构各司其职、各显神通地共同促成有效价格发现机制之前，不同裁判机关难免根据自己的传统与定位展开各式探索。这些探索未必能够持久，部分司法创新恐怕只是阶段性现象。SEP纠纷的焦点最终将回到FRAND价格发现机制之上。
秉持上述认识，笔者以一次近期会议上的发言为基础，从小米诉松下案出发，简要梳理SEP临时许可的实践形态和理论议题。
一、临时许可的实践形态：以松下诉小米案为切入点
（一）案件背景与核心争议
2023年7月，松下（Panasonic）公司作为权利人在英国起诉小米公司，指控小米侵犯其四项SEP，并请求法院裁定全球FRAND许可费率。双方均确认接受标准组织知识产权政策的约束，并承诺无条件接受英国法院最终裁定的全球FRAND许可条款，但松下拒绝承诺接受临时许可。除在英国提出费率之诉外，松下同时还在德国、欧洲统一专利法院（UPC）等其他司法辖区针对小米发起了侵权诉讼并寻求禁令救济，且不愿在英国程序中承诺不执行其他司法辖区的禁令。
小米认为，松下为寻求禁令而在其他司法辖区提起诉讼的目的只能是向小米施加压力，而这种做法缺乏正当理由。松下则认为，在小米获得许可之前，其有权在任何具备管辖权的司法辖区行使专利权，这种做法并不构成对标准必要专利组织知识产权政策的违背。
于是，小米请求英国法院做出如下宣告：松下作为自愿许可方将同意签订并实际签订由法院设定条件的临时许可协议。英国上诉法院支持了小米的请求。不过，三位法官的意见并不一致。
（二）英国高等法院法官的裁判分歧
对于小米针对松下提出的临时许可申请，三位法官的意见并不一致：撰写主要意见（lead judgement）的Arnold法官支持临时许可，Moylan法官表示赞同，Phillips法官则持异议。
Arnold法官从以下五个方面给出了支持临时许可的理由：
第一，小米已使法院“高度确信”，批准临时许可申请是符合案件实体判断是非曲直的做法。
第二，松下的行为不符合客观化的“善意”标准。Arnold法官尤其指出：既然松下主动向英国法院寻求全球费率，便应当等待英国法院给出公平合理非歧视的费率。况且双方当事人完全可以在法院判决之前自行达成协议。松下在既有合同自由、又已寻求英国法院费率裁决的情况下仍在其他司法辖区寻求禁令，其动机只能被理解为迫使小米接受“超FRAND”费率。
第三，签发临时许可申明能够服务于“有用目的”。具体而言，能够促使松下重新思考其行为，更好地实现英国诉讼程序所追求的、按照英国法院确定的费率解决双方争端的目标。
第四，签发宣告并不违背国际礼让，反而能够减少多个司法辖区平行诉讼导致的司法资源浪费。
第五，松下作为替代临时许可而提出的建议不合理。松下提出，尽管其不接受临时许可，但假如小米接受松下提出的许可条件，则松下将不再于其他司法辖区对小米寻求禁令。法院认为松下的要价未经法院认可，不能视为符合FRAND原则的条件，故而拒绝了松下的建议。
Moylan法官在其意见中基本重复了Arnold法官的上述分析。他认为，临时许可是实现法院意图的最佳途径。禁诉令等其他司法工具的存在，并不妨碍法院采纳临时许可。授予临时许可很可能将起到切实推进诉讼流程、促进当事双方达成许可的效果。
Phillips法官则从以下四个方面提出反对意见：
第一，松下仅承诺接受英国法院对于涉案SEP的FRAND全球费率的裁定，并未承诺接受临时许可。松下关于最终FRAND费率的承诺并不能转化为关于临时许可的承诺。
第二，当事双方均未提出或支持“临时FRAND”的概念。相关权威资料中也无法找到关于“临时FRAND”的任何依据。
第三，授予临时许可不能服务于有用目的。
第四，在案件的中间程序阶段采取措施，应属例外做法，需要极为慎重。本案中，临时许可究竟能服务于什么目标，并不清楚，且其效果有限，因而不值得采纳。相比之下，禁诉令是更好的选择。
二、临时许可的正当性争议
从正当性看，双方同意要件的弱化与国际礼让原则的挑战，使得临时许可的法理基础不够稳固。
（一）双方同意要件的弱化
在SEP领域，临时许可的作出是否需要，以及在何种程度上需要征得双方当事人的同意？这一问题构成了针对临时许可的首要质疑。
在松下诉小米案中，当事双方均承诺接受法院确定的全球费率，但Phillips法官指出，本案中“双方均未提出或支持‘临时FRAND费率’的概念”，且相关权威资料中也未见到支持这一概念的依据。
纵观英国法院的其他判决，其似乎并未严格地将双方同意作为判决基础。例如在无线星球诉华为案中，尽管缺乏双方同意，英国法院仍然就全球费率本身做出裁判。而在联想诉爱立信案中，法院又在爱立信未承诺接受法院关于交叉许可FRAND费率的情况下认为自己有权做出临时许可裁决。
（二）国际礼让原则的挑战
临时许可对其他法域司法主权的影响也是关于正当性的质疑点之一。在松下诉小米案中，英国法院一方面强调，其完全理解专利具有地域性，法院不应出于影响外国法院的唯一目的而作出临时许可宣告。但另一方面，Arnold法官又提出：如果法院的宣告能够促使松下重新考虑其立场并授予小米临时许可，将有助于促进国际礼让，因为这能够减轻德国法院和UPC的讼累。在Arnold法官看来，即便松下选择忽略英国法院的临时许可宣告并继续推进UPC或德国程序，这也只能说明临时许可没有发挥减轻其他司法辖区讼累的效果，不能被理解为对其他司法辖区法院的裁量权造成影响。因为德国法院和UPC仍能完全自行评估当事人的行为——包括当事人在英国司法程序中的行为，并决定就可能认定成立的侵权行为提供何种救济。
笔者认为，上述论证存在回避争议之嫌。英国法院的临时许可不具备直接干预他国法院司法裁量权之效果，自不待言。但临时许可有可能实质性地改变当事人诉讼策略，这同样是事实。无论英国法院在做出临时许可宣告时是否存在影响他国法院的意图，临时许可在客观效果层面都可能对当事人与他国法院的互动造成实质影响。尤其，考虑到英国法院甚至会在并未取得双方当事人同意的情况下做出临时许可宣告，倘若他国法院认为英国法院经由强行裁决未承诺接受英国法院管辖之当事方的途径给己方管辖权造成了影响，也属情有可原。
三、临时许可的必要性质疑
临时许可的必要性令人怀疑。Phillips法官便指出，即便英国法院不使用临时许可，也可以通过禁诉令来督促松下慎重考虑在其他司法辖区寻求禁令的做法。而且，既然法院很快就会做出最终的FRAND费率裁定，则临时许可在时间上稍许提前给出一个缺乏终极效果之许可费的做法，便更显得缺乏必要性。
临时许可制度试图在未确定最终FRAND费率的情况下采取临时救济，这种安排难以真正解决当事人之间的核心争议。SEP纠纷本质上而言是定价纠纷。司法在纠纷解决中能够努力而且应当努力的方向，是为FRAND费率的确定提供司法答案。不同司法辖区的法院固然可以各自提供各自的答案，但总之只有提供FRAND定价答案的行为，才是真正有助于解决SEP纠纷的行为。
在最终FRAND费率确定之前，任何关于当事人是否善意、谈判报价是否合理、禁令是否正当等问题的判断，都可能失准。举例而言，在权利人和实施者长期无法达成许可、权利人多年没有切实收到许可费的情况下，权利人寻求禁令似乎情有可原。但是，倘若多年无法达成许可的原因是权利人报价太高，则无法获得许可费只是梳理成长的结果。另举例而言，当权利人在占据重要市场份额的司法辖区寻求禁令时，实施者在其他司法辖区寻求禁诉令似乎同样情有可原。但是，倘若权利人寻求禁令的原因是实施者多年来的出价一直过低，则禁令不过是权利人为了避免被反向挟持而不得不采取的手段而已，正当性并不存疑。
近年来，SEP纠纷从实体到程序展现出纷繁芜杂的侧面。但归根到底，其解决在于有效的价格发现机制，通过司法或者准司法程序促成双方达成许可。各国法院按照本国流程，尽可能给出具有指引效果的司法定价，就是为解决SEP纠纷做出的贡献。至于不同国家的法院在此之外，还要尝试多少司法创新，均为次要的、阶段性的、国别行的现象。英国法院可能因其自主而灵活的传统而认为哪怕通过临时许可为最终FRAND费率的设定或谈判提供一个锚点也属于“有用的目的”。但总体而言，在无法给出最终FRAND费率之前、单纯通过取平均数的方法给出临时费率，恐怕至少不值得其他法域借鉴。
四、结论与展望
临时许可作为SEP诉讼领域的司法创新，体现了英国法院通过宣告性救济重塑SEP争端程序秩序的目标。然而，这一制度在正当性与必要性层面均值得谨慎对待。
从正当性看，双方同意要件的弱化与国际礼让原则的挑战，使得临时许可的法理基础不够稳固。从必要性看，临时许可中脱离FRAND实质判断的程序安排，难以真正解决当事人之间的核心争议。
与此同时，临时许可制度在英国之外的其他法域，接受度仍然较低。作为临时许可制度的推动者，英国法院尽管在形式上强调尊重国际礼让，但实质上亦承认对该制度对当事人的境外诉讼存在影响。
综上所述，临时许可制度的未来发展，仍需回归SEP争议解决的本质——在尊重各国司法主权的基础上，寻求真正公正、合理、无歧视的许可条件。任何绕开这一核心的程序创新，都难以在理论和实践中获得持久生命力。
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