宋建立：凝聚商标常识与共识，维护市场公平竞争秩序

　　作者：宋建立 最高人民检察院知识产权检察办公室副主任

　　1月10日，由中国法学会审判理论研究会知识产权审判理论专业委员会、中国法学会知识产权法学研究会知识产权司法专业委员会、中国法学会案例法学研究会知识产权案例专业委员会共同主办，重庆市高级人民法院承办，重庆市第一中级人民法院协办的中国法学会审判理论研究会知识产权审判理论专业委员会2022年年会暨“加强商标司法保护服务品牌强国建设”研讨会在重庆召开。本次会议采取“线下＋线上”相结合方式进行，邀请来自全国各地高等院校、法院系统、检察系统、行政机关、行业协会等40余位知识产权专家和学者、法官、检察官发言或与谈，并通过微博、抖音等平台向公众直播，吸引近37万网友在线观看。【相关链接：视频回放┃知识产权审判理论专业委员会年会暨“加强商标司法保护 服务品牌强国建设”研讨会】

　　会上，最高人民检察院知识产权检察办公室副主任宋建立就“凝聚商标常识与共识，维护市场公平竞争秩序”话题发表演讲，知产财经对其内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。

　　非常感谢重庆高院的邀请，让我有机会向各位专家学者进行交流和学习。

　　当今我国《商标法》的实践已经有40多年的历史，《商标法》的理论和司法实践也日渐繁荣。按常理而言，《商标法》的问题不应该再有未曾触及的领域和未曾解决的问题。但是随着科技的发展与社会生活的日新月异，《商标法》新难题仍然层出不穷。我相信本次商标法研讨会的召开，必将丰富《商标法》的理论与实践，对营造良好的营商环境和公平的竞争秩序意义重大。

　　检察机关对于知识产权保护的综合履职虽然起步比较晚，但是对全面加强知识产权司法保护的态度始终明确。二十大报告明确提出，要加强知识产权法治保障。检察机关要履行好法律赋予的知识产权司法保护职责，我想还是要以执法办案为第一要务，充分运用好刑事、民事、行政司法保护手段，发挥知识产权检察工作的整体效能，提供有效的司法保护。

　　针对本次会议的主题，我谈两点认识：第一是检察机关办理商标民事案件应该秉承的原则和理念；第二是具有正当权利基础的维权应当慎用恶意诉讼。

　　一、检察机关办理商标民事案件应当秉持精准监督的理念，合理界定当事人的权利义务，统一裁判尺度，维护正当有序的市场竞争秩序

　　我国商标法经历了多次修改，内容和框架结构基本稳定，但是在相对稳定的法律框架背后有丰富生动、成熟发达的实践活动，其需要明确的规则作为支撑。从这个意义上来讲，商标法具体制度的构建永无止境，尤其是离不开共识的积累。因此，商标法的发展和实施需要常识和共识，也需要不断凝聚常识和共识。但是，一些看似商标法的常识和共识问题，在我国司法实践中有时却成了问题。

　　我个人认为，商标司法实践中仍然存在对常识和共识的尊重和关注不够的现象，如果常识和共识出现了问题，自然会扰乱商标法适用秩序，法的确定性原则无法实现。检察机关的法律监督工作和审判工作还是有差异的，我原来在最高法院工作，对审判工作还是有些体会的。实践中，我个人认为对知识产权法律监督案件的办理应当注意以下问题：

　　一是尊重自由裁量权范围内的裁判结果，共同维护司法公正。法律原则和规则都是面向未来的抽象性的规定，这些规定通常都有开放性和裁量性，可以适用于立法者不能预见到的新情况、新问题。这就使得法律适用有比较强的弹性、应变性和灵活性。商标法同样具有这样的品性。商标法绝大多数用语和规定都是弹性的，具有较大的自由裁量性。对其适用必须基于案件的具体事实，且必须适用于新情况、新问题、新变化，可以随时进行调整。

　　比如，《商标法》第十条第6、7、8项及其该条中的“近似”等规定，商标法第13、14、31、41条等均涉及典型的开放性和抽象性规定。对于属于自由裁量权范围内的裁判结果，要尊重商标司法实践的规律性，维护裁判的既判力。

　　二是维护商标实践的常识和已形成的共识。以商标近似性判断为例，商标近似性判断通常具有复杂性，往往要根据具体情况，灵活考虑多种因素。总体来说，商标法意义上的商标近似，既可能是标识本身的整体近似，又可能是整体不近似而主要部分近似；标识整体近似，却可能不构成商标法意义上的近似。实践中，对于视觉上近似而构成混淆性近似的情形把握得比较好，这也是商标近似性判断的大多数情形，比较容易判断。但是对于视觉上不太近似而构成混淆性近似的情形，以及不构成混淆性近似的视觉上近似的情形，实践中判断标准不一，造成一审、二审甚至再审的结果相互矛盾，裁量尺度不统一。比如说，被控侵权标识与注册商标之间具有包容关系，是否一概认定构成侵权？对于这个问题，我个人认为，一概认定构成侵权也不一定对。虽然大多数情形下，甚至绝大多数情况下具有包容关系可以认定构成侵权，但对一些特殊情形还是要秉持或者遵循个案审查判断的原则。尽管标识存在一定的近似程度，最终仍然要以是否造成混淆误认为判断标准，这也是商标类案件中当事人向检察机关申请监督的一类主要问题。

　　三是促进裁判尺度的统一，让经营者和社会公众有合理预期。类案异判造成的裁判尺度不统一问题，是各国司法界均遇到的现实问题，这也是不可避免的。普通法系国家通过判例的形式统一裁判尺度，但在判例的形成过程中类案异判均不可避免。不可否认，我国司法实践中也同样存在类似问题，由于法律规则相对于丰富多彩的社会生活而言具有滞后性。面对新情况、新问题的裁判标准统一需要一个时间过程，在这一过程中出现的类案异判现象，我觉得一定程度上是符合事物规律性的，也是可以理解的。但是在裁判规则统一和确定后，仍然出现的类案异判问题和现象，如果超出了自由裁量的范围，是应当引起重视和关注的。

　　二、具有正当权利基础的诉讼应当慎用“恶意诉讼”的标签

　　强调打击恶意诉讼是应该的，但也往往容易引起一些媒体和群众的盲从和共鸣。其实你只要认真分析，恶意诉讼并不完全是一个规范的法律术语，它并不像虚假诉讼那样有明确清晰的边界和范围，而是将很强的道德评价夹杂其中。

　　知识产权领域的维权诉讼情况复杂，目的不尽相同，但是大多数情况下是以市场竞争为目的的诉讼。因此，知识产权与其他财产权利有一定差别的，它很大程度上是一种竞争性的工具。也就是说，诉讼目的不在于获取多少经济利益上的赔偿，而是为了通过商标这一品牌影响力获得更多市场资源，获得更大的市场竞争力，是为了谋求一种市场效果。

　　因此，知识产权诉讼常常被作为竞争的手段来使用，这在知识产权领域尤其表现得比较突出，我个人认为，不管当事人或代理人最初的初衷、动机和目的如何，只要他具有正当的权利基础，以此提起的维权诉讼就不应当苛责“恶意”标签。与此相应，司法机关应当担负起中立的裁判者的角色，更多从法律评价的角度对诉讼请求或主张成立与否做评判，而不应当以“恶意诉讼”的道德评价标准来随意剥夺当事人应有的诉权。简单地说，诉讼是诉权行使的启动，诉讼请求是否成立，应否得到支持，应由裁判者决定，要慎重以恶意诉讼为名限制当事人应有的诉权。

　　我就谈这么多，不正之处请大家批评指正！

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