摘要：商业道德是反不正当竞争法安身立命的根基。国际范围内的商业道德经历了由经验标准到功能标准、由体面行为的主观道德到自由效率的客观道德以及由竞争者本位到社会利益本位的转变，其内涵不断更新和重构，但通常仍未抛弃商业道德的外壳。我国《反不正当竞争法》的商业道德经历了由泛化的世俗道德到市场领域化的商业伦理、以公认的行为规范为代表的经验标准到以市场竞争不受扭曲的功能标准以及经营者优位到市场竞争秩序优位的转变，商业道德的内涵和标准不断地被塑造，但其基础地位一如既往。在多种观念和价值交织之下，商业道德内涵和标准的塑造要统筹兼顾经验标准与功能标准，以功能标准优先，除非另有更高位阶的道德诉求；在法益保护多元化之下，以维护市场竞争秩序优先。依照商业道德判断竞争行为的正当性，通常以经营者或者消费者权益受到损害为表面证据，突出竞争自由和市场效率的价值目标，最终以是否扭曲市场竞争为根本标准。
关键词：反不正当竞争法；商业道德；诚实商业惯例；公平竞争；自由竞争
作者：孔祥俊（法学博士，上海交通大学凯原法学院讲席教授）
来源：《法学家》2025年第5期“主题研讨二：《反不正当竞争法》前沿问题探讨”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。
目录
一、商业道德标准的基础定位与内涵界定
二、商业道德的经验标准与功能标准
三、商业道德与竞争自由和公平的张力
四、法益保护多元化、反不正当竞争法的社会化与商业道德的重构
结语
无论是国际条约还是国内法，无论具体用语和界定标准有何不同，高度一致的是，维护商业道德是反不正当竞争法的根基和底层逻辑，反不正当竞争法是商业道德的主场，商业道德是反不正当竞争法的定盘针。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第2条规定了市场竞争的系列原则及不正当竞争行为的构成要素，但商业道德仍是其中的灵魂和根基，恰当地界定商业道德是适用《反不正当竞争法》的根本问题。而且，国内外商业道德的界定又有功能化和社会化的新趋向，需要在新形势和新发展之下，重新审视商业道德的反不正当竞争法定位。有鉴于此，本文对商业道德的界定问题加以探讨。
一、商业道德标准的基础定位与内涵界定
反不正当竞争法始终以商业道德为根基，并形成了独特的商业道德内涵。
（一）反不正当竞争法的商业道德起源
反不正当竞争法起源于制止违背商业道德的市场竞争行为，但各国对于商业道德采取了不同的法律表达，且其今夕存在诸多的发展变化。例如，该法历来被视为在竞争中保护“伦理”或者“商业伦理”，依靠“尊贵商人”的理想模式。
19世纪随着工业革命的展开、国际展览的兴起以及专利支持者与反对者的对决，经济竞争愈加激烈、残酷和不道德，即便当时尚无专门法，法官开始将愈加野蛮的竞争控制在合理行为的限度之内。法国和德国等欧陆国家是反不正当竞争法的先行者。19世纪中后期和20世纪初，法国、德国等国家构建反不正当竞争制度之初有一个共同的指导原则，即通过制裁那些众所公认的不诚实行为来保护工商业企业的利益。1933年，法国法院更多地基于道德主张而不是法律考量，首次判决惩罚不正当竞争行为。最为常用的主张是没有理由纵容恶意行为人（malitis non est indulgendum-there is no indulgence for malice），也即只有在能够认定被告恶意之时，竞争行为才具有不可接受性。法国的“不正当竞争”为“concurrence deloyale”，其固有不诚实竞争之类的商业道德意蕴，因而将伦理基础置于不正当竞争的主导地位。德国采取了专门立法的路径。1896年德国《反不正当竞争法》只列举了5类不正当竞争行为，未设一般标准的规定。1909年德国《反不正当竞争法》采取“概括加列举”的立法体例，在列举性规定之外确立第1条为一般条款，即“在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者，得请求其不作为和损害赔偿”。由此，确立了“违背善良风俗”的商业道德标准。
以英国为代表的普通法国家始终不承认反不正当竞争法，但承认相当于不正当竞争的“passing off”（假冒行为），该行为是以反欺诈的商业理论为法理基础。美国承认不正当竞争法概念，并基于一种宽泛的观念，即竞争行为悖离共同的道德观念（common perceptions of morality），就构成法律应当予以干预的不正当竞争。如《侵权行为重述》（第一版）认为，不正当竞争行为是行为水准低于普遍接受的商业道德和合理行为标准（the generally accepted standards of commercial morality and reasonable conduct）的行为。美国早期的代表性判例是International News v. Associated Press案（简称INS案或者INS v AP案），美国联邦最高法院依照“不播种而收获”的商业伦理准则（a code of ethical business conduct）作出判决。美国学者认为，这是在法律中引入了道德性的商业行为观念（a conception of ethical business conduct）。
综上，商业道德是不正当竞争行为的根本判断标准，也是反不正当竞争法的基点。诚如论者所言，“构成不被准许的不正当竞争，反映着相关工商业社会的伦理或者道德层次（the ethic or moral level）。”但是，“商业道德问题不可能与竞争性社会这个总环境分离，至于对有关行为是否视为可予接受，国家之间、大陆之间、古今之间的态度迥然有异。不论人们对我们列出的那些行为是否亦全部或者部分地视为‘与工商业领域中的诚实惯例相背离’，依照自己对正当和诚实的理解作出判断倒是不无裨益的。”
（二）《巴黎公约》的商业道德定位
《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）主要以法德等欧陆国家的反不正当竞争法律和理念为蓝本，确立了国际社会最为通行的反不正当竞争标准。《巴黎公约》于1925年海牙会议修订时，引入以“违反工商业领域的诚实惯例”为内涵的不正当竞争行为定义，“诚实惯例”（honest practices）成为公约确定的不正当竞争行为的判断标准，并成为国际社会的标准表达。海牙会议修订期间最初提出的议案是，不正当竞争行为是“违反诚实惯例的任何行为”。法国代表提出了措辞更为明确的修订建议，即“违反法律、商业习惯（commercial usages）或者公平（fairness）的任何行为”。几个国家的代表对其实用性提出质疑，认为引入如此模糊的界定可能造成适用中“必然的不便”。最后，由荷兰提供的修改建议成为最终通过的文本，即“在工商业领域违反诚实惯例的任何竞争行为，构成不正当竞争行为”。据此，竞争行为本身并不受到《巴黎公约》第10条之二的非难，所非难的只是“违反诚实惯例”的行为，并被认定为“不正当”（unfair）。为了执行《巴黎公约》第10条之二的规定，1996年世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》（以下简称《示范规定》）第1(1)(a)条概括性规定，“违反诚实惯例”的行为或做法构成不正当竞争行为。在此保留了“诚实惯例”的概念。
1958年《巴黎公约》里斯本文本之前没有法文以外的条约文本和翻译，里斯本文本首次确定由《巴黎公约》国际局翻译的其他文本，包括英文文本。斯德哥尔摩条约修订赋予译文“官方文本”地位，但在存在解释分歧时，以法文文本为准。法文文本的“不正当竞争”为“concurrence deloyale”，译成英文为“unfair competition”。但以“unfair”对应“deloyale”并不准确，即不能传达出法文所暗含的更为严格的伦理内涵，而不仅仅是“不公平”（unfairness）问题。确切的翻译应当包含“不诚实”“不合乎伦理”甚至是“欺诈性”的意蕴。
在措辞上，《巴黎公约》第10条之二禁止的不是不诚实或者不公平的竞争（dishonest or unfair competition per se）本身，而是“违反工商业诚实惯例”的竞争行为。将“contrary to honest practices in industrial or commercial matters”（“违反工商业诚实惯例”）九个单词缩写为“不诚实或者不公平竞争”的简称颇具诱惑力，但其本身需要有更好的理由加以解释，而不是偏好简洁胜过冗长。《巴黎公约》第10条之二（2）的预定含义应当从其完整的表述中得出，如果以“不公平”或者“不诚实”之类的词语加以替换，就有丢失完整含义的危险。以“不公平”进行表述更加难以接受，因为被简化的原本表述含义是对何为不正当竞争的具体场景的设计。
基于《巴黎公约》的规定，竞争中的公平或者正当的标准被确定为“工商业领域”的“诚实惯例”。这种标准不能简单地基于哲学家或者伦理学家主张的某些伦理行为的抽象标准予以确定。如果将“不公平”或者“不诚实”之类的词语进行自洽的界定，就会如此。《巴黎公约》第10条之二也不是授权实施经营者为其自身好处共谋形成而客观上值得怀疑的惯例。“诚实惯例”具有三个相互关联的深层含义。首先，“惯例”一词表明了连续性和一致性，诚实标准必须是现实的，否则就只能是表达一种渴望而不是实践。其次，指涉的领域是贸易或者商业。最后，界定相关标准主要考虑诚实经营者一般是如何做的，而不是任何理论说辞、告诫或者不应有的自我吹嘘。市场的真实行为通常比市场参与者愿意承认的要不稳定些，但差别不是太大。用以界定的行为标准是市场参与者的诚实做法，而不是圈外人虔诚规劝的东西。
总之，“诚实的商业惯例”是“以经营者所在商业领域的实际做法（或者惯常做法）”为判断标准，“援引实际习惯做法保障了决定‘诚实’标准的现实方法”。“就巴黎公约而言，实践中的‘惯例’（usages）是任何评估的出发点，并且只有在其本身‘不公平’时才会被否定。”“何为‘诚实’或者‘正当’问题，必须在实际商业贸易惯行的框架内讨论，而不能与普通的道德理想混为一谈。” “如果撇开社会的、宗教的和一般道德的要求而集中于商业公平，对于‘贸易中的诚实行为’通常有‘大致的和清晰的共识’。”
（三）我国《反不正当竞争法》的商业道德定位
2025年6月27日修订的《反不正当竞争法》第2条第1款在此前规定“自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德”的基础上，增加“公平参与市场竞争”。法院依照第2条认定不正当竞争行为，主要以是否违反商业道德为核心，维护商业道德成为诸原则之首。首先，“自愿、平等、公平、诚信”和“公平参与市场竞争”是商业道德的具体体现。有观点认为，诚实信用原则可以具体化到“自愿、平等、公平”等要素。其实，在商业道德为反不正当竞争法底层原则的场景下，这些具体原则恰是商业道德的具体体现，否则无法体现反不正当竞争法的内在属性。其次，诚实信用原则可以成为商业道德的核心。诚实信用本身已含有道德意蕴，在反不正当竞争法的场景下，应当与商业道德归为一体。如在“马达庆案”中，最高人民法院裁定指出，“对于竞争行为尤其是不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性，应该以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准”；“在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。”
（四）商业道德标准是否具有确定性的悖论
反不正当竞争法创立之初的本意是想设定一种确定的不正当竞争行为标准，防止过多地干预市场竞争的自由，因而客观上已经存在并易于确定的公认商业道德成为最初的判断标准。但是，无论最初的设想如何，不正当竞争行为的具体判断仍具有不确定性，因而形成了意图实现确定性与确定性的客观不能之间的一种张力和悖论。
例如，引入不正当竞争行为定义的《巴黎公约》海牙修订会议，其记录并未显示“违反诚实惯例”有确定的含义，这是一个由国内法最终决定的事项。其结果是，一国认为的“诚实”或者“不诚实”，并不必然为另一国家所认同，且其含义可能随着社会经济的发展而发展变化。除了列举的几类具体行为外，《巴黎公约》的相关会议记录均未显示不正当竞争行为应当如何进行认定，因而完全由国内法自行决定。时隔数十年之后，1994年世界知识产权组织研究报告《防止不公平竞争：当前世界形势分析》（以下简称“世界知识产权组织研究报告”）指出：“将不正当竞争描述为违反诸如‘诚实贸易惯例’‘诚信’之类的行为，并不能形成明确的、普遍接受的行为标准，因为所用术语的含义相当不稳定。竞争中的‘公平’或者‘诚实’标准不过是一个社会的社会学、经济、道德和伦理观念的反映，因此可能因国家而异（有时甚至在一个国家内也不同）。这一标准也有可能随着时间的推移而改变。”
我国《反不正当竞争法》适用的商业道德标准有其确定性的一面，又有大量的需要经常面对的不确定性，需要通过不断地累积共识以及将一般条款的适用情形类型化等途径，尽可能实现确定性。但完全的确定性可以接近，终究不能完全抵达。特别是，在没有公认的商业道德可资参照之时，法院需要创制商业道德标准，也即商业道德成为给予法院创制性授权的规范，在创制中必然有更多的裁量性和不确定性。因此，确定性是相对的，因为完全的和最优的确定性不可能存在，相对的和在实践中不断探索的确定性是一种次优选择，不能因为商业道德的不确定而否定其价值。诚如詹姆斯·普利教授所言，“许多观察者认为，涉及道德的法律领域最好依靠法院长期以来对各类案件的总体判决。”而且，“良好、进步的道德秩序必须依赖于人们达成的共识”。推进商业道德标准的确定性，特别需要高度重视凝聚共识。从根本上说，不确定性并非商业道德之类的法律标准的固有缺陷，而恰恰是其宿命。借用哲学家的话语，“世人普遍倾向于把精确性视为足以左右真理价值的一种属性，然而，这种做法不但没有意义，更缺乏正当性。只有可量化的事物，才有精确度可言。或者就像笛卡尔所说的，只有在计算和测量时，精确度才有意义。严格来说，精确度并不是真理的属性。”商业道德亦然。
二、商业道德的经验标准与功能标准
通过特定的方法或者标准界定商业道德，最为常见的是经验标准和功能标准。两种标准在产生的时序上有先后性，但并不完全排斥。
（一）由“社团的或者职业的模式”到总体的一般模式
商业道德的具体认定和判断，有经验标准和功能标准之分。诸如《巴黎公约》第10条之二“工商业领域的诚实惯例”的标准，通常是有关特定社会领域内演化形成的正当（公平）和体面（decency）的行为规范，传统上则是以经验标准（empirical standards）判断是否违反“诚实惯例”，后来演化为以反不正当竞争法的目的和功能之类的功能标准进行判断。
经验标准与功能标准反映了不正当竞争判断标准由“社团的或者职业的模式”到总体的一般模式的转变。《巴黎公约》对于不正当竞争的界定体现的是“社团的或者专业的模式”（the corporative or professional model），即确定不正当竞争行为的标准是行为是否符合工商业诚实交易惯例。这属于经验标准的范畴。“总体的一般模式”是一种更为进步的模式，即决定性因素是竞争行为对消费者或者对市场整体的影响后果以及使其成为违反诚信原则的各种情况，即不正当的判断是是否较为严重地损害消费者决策自由或者市场的竞争功能，或者以其他任何方式在客观上违反诚信（good faith）的要求。这属于功能标准的范畴。
（二）经验标准
《巴黎公约》第10条之二确立了一个灵活开放的反不正当竞争最低标准。这一概括性规定的核心是一个开放性概念即“工商业领域的诚实惯例”，这正是第10条之二（2）中对不正当竞争行为定义的基础。传统上违反“诚实惯例”是指违反了经验标准，即在一个特定的社会中发展起来的公平和体面的行为规范。在“澳大利亚—平装案”中，世贸组织专家组即以这种方式得出结论：“如果竞争行为的方式违背了某一市场内通常或习惯上被视为真实、公平和没有欺骗性的行为”，则可被视为违反诚实惯例。然而，专家组承认，这种经验模式最终形成的“诚实惯例”概念取决于时间和市场参数，即商业事项“惯常执行的方式可能因市场而异，并随时间变化”。因此，对确定工商业领域诚信惯例的看法和标准可能因市场和国家不同而不同。“在如何遏制不正当竞争以及不正当竞争所涵盖的行为类型方面，各国法律体系可能存在一些多样性。”
1901年德国帝国法院解释《德国民法典》第826条时，将“善良风俗”解读为“礼仪感”，且认为判断善良风俗的标准是大众中“公正和正直的思考者的礼仪观念”，并适用于非诚信的竞争。1909年《德国反不正当竞争法》生效以后，帝国法院将“礼仪感”适用于该法第1条“善良风俗”的解释。直至2004年修订以前，“善良风俗”判断标准有大同小异的说法，如“禁止与普遍公认的商业道德相背离的行为”，也有“与诚信原则相背离的行为”的说法。德国法院发展了正当、诚实、道德或者诚信的概念。德国联邦法院认为，如果竞争行为“违反了合理的普通商人的体面感，或者一般公众（对行为）不予认同或者认为其不能容忍”，就认定其构成不正当竞争。当德国《反不正当竞争法》的保护范围限于竞争者时，善良风俗的含义参照“理智的普通工商业者的礼仪感”；此后，当把消费者、其他市场参与者和公众的利益纳入保护范围时，善良风俗的含义又参照“理智的普通人的礼仪感”。
（三）功能标准
功能标准是以反不正当竞争法维护市场竞争的功能目的为衡量标准，即将“诚实惯例”与市场的效能竞争功能相关联，纳入市场竞争功能的内涵，并将保护经营者（竞争者）、消费者以及行动和决策自由等公共利益的法律目标连接起来。简言之，功能标准是将“诚实惯例”的概念与市场经济的核心工具即确保有效竞争的目标相结合。除了保护竞争者和消费者之外，有效竞争（效能竞争）中隐含的保护市场参与者的行动和决策自由的公共利益，也被纳入进来。“为决定特定的市场行为是否符合整体性和开放、公平和良好行为（good practice）的要求，法官们可以背离基于特定社会内的公平和体面的伦理标准的传统方法。”功能标准是为了避免传统伦理标准界定中可能导致的循环论证，将确保竞争的效能运行作为市场经济核心制度的目标，并纳入竞争行为正当性的判断标准。
《巴黎公约》第10条之二（2）关于诚实惯例的灵活范式，为各国立法机构和法院采纳这种功能性方法留下足够的空间。市场上的诚信和公平标准必须用以满足在市场经济制度下保障竞争的特定条件的要求。以市场功能要求重塑“诚实惯例”概念，无须排除道德的行为标准，如对市场行为的个人责任、对其他市场参与者需求的尊重，以及市场上的权利平等。只要这些道德标准适合于实现高效、不受扭曲的竞争的总体目标，就能够比较容易嵌入功能模式之中。
1994年世界知识产权组织研究报告开始关注包括“保护整体公众，特别是保护其在竞争自由中的利益”在内的方法。在国际层面，世贸组织处理烟草产品平装问题的专家组为目的性、功能性的“诚信行为”认定留下了空间，即专家组承认反不正当竞争“有助于保护竞争者和消费者，以及公共利益”。根据世贸组织专家组的意见，这种保护模式符合《TRIPS 协定》中题为“目标”的第7条规定，该条反映了各种社会目标之间建立和保持平衡的意图。因此，在确定什么是违反诚实商业惯例的行为时，可能需要视情况反映出这些利益之间的平衡。 “诚实商业惯例”涵盖消费者保护目标。这一共识在1996年世界知识产权组织提出的《示范规定》中得到进一步支持，其第1(1)(a)条把传统模式置于更广泛的背景之下，即《巴黎公约》第10条之二（2）仅将“诚信行为”的标准适用于竞争行为，而《示范规定》第1(1)(a)条却没有这样的限制。该条注释明确指出，“忽略行为必须为竞争行为这一条件清楚地表明，消费者亦受保护。”
欧盟国家实现了由传统伦理标准到功能标准的转变。德国2004年修订《反不正当竞争法》之后，德国法院抛弃“善良风俗”的伦理方法，转而支持对在公平、不受扭曲的环境下从事经营的竞争自由加以保障的分析。有论者指出，“随着2004年反不正当竞争法的改革，道德因素退到了背后”。反不正当竞争法的介入乃是基于市场失灵，反不正当竞争法作为一种投资保护的法律，仅在经营者无法充分摊销或者收回其投资时才会介入，进而需要一种经济上有充分依据的整体性方法。有学者通过比较反不正当竞争法与反垄断法的相似和差异之后提出，这两部法律均以保护竞争为规范目标，应在反不正当竞争法中引入反垄断法的经济学分析方法，如注重影响分析而非过程分析，注重个案分析而非本身违法，注重消费者保护而非制度保护等，进而充分考虑经济学专业知识。
（四）我国司法实践中的经验标准与功能标准
当前，我国司法实践主要以经验标准为主，但已有引入功能标准的明显倾向。如在“马达庆案”中，最高人民法院裁定指出，“商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。”这是对商业道德蕴含的经验标准的传统典型表达。当然，在被诉行为正当性判断上，该裁定除考量行业的通常做法外，还考虑了劳动力流动自由和竞争自由等市场功能性因素，兼顾了两类标准。特别是，鉴于“商业道德”的理解过于“世俗化”和宽泛，“马达庆案”民事裁定明确了商业道德为“特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准”，即不同于个人品德和一般社会公德的商业伦理。该案是我国商业道德界定上倡导商业伦理标准的司法分水岭。
如果某一行业已经有较为固定的行业规则（如行业协会制定的自律公约或行为规则）或者行业惯例，我国法院通常倾向于参照这些规则认定特定领域的公认商业道德。法院鼓励当事人提交证据证明与诉争行为相关的领域，经营者之间已经存在达成广泛共识的惯例或自律文件，甚至不排除一些尚在形成中的自律规范。但是，行业惯例并不完全与该行业内的商业道德等同，要在分析其规范价值的基础上，在竞争法的层面重新考量后才可适用。例如，腾讯与奇虎360“扣扣保镖”不正当竞争案二审判决指出，以自律公约等形式制定行业内的从业规范，常常反映和体现了行业内公认的商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。当然，“这些行业规范性文件同样不能违反法律原则和规则，必须公正、客观。”行业自律公约可能是行业内大型或者主要经营者联合制定的，可能会忽视小型经营者的利益，或者因为消费者未能加入而可能损害消费者权益，因而不能作为认定工商业领域诚实惯例的当然依据。
2017年修订的《反不正当竞争法》第2条第1款将此前的“遵守公认的商业道德”修订为“遵守法律和商业道德”，意在解决缺乏公认商业道德时的商业道德标准创制问题。但是，2022年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释[2022]9号）（以下简称不正当竞争司法解释）第3条仍强调《反不正当竞争法》第2条规定的“商业道德”是“特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范”，似乎并未体现法律修订后商业道德含义的变化；即便是有所兼顾经验标准与功能标准，但显然是以经验标准为主。如，考虑“对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素”，则有了功能标准之意。我国法院已通过引入效率观念和经济分析，考虑社会总福利等市场竞争价值，依此重塑商业道德的内涵。例如，“鱼趣公司诉炫魔、脉淼等案”二审判决曾经以经济效率诠释商业道德。
我国近年来的司法裁判有动态竞争与静态竞争的争论，且逐渐重视动态竞争。静态竞争通常是以“你得我失”“你死我活”为表征的零和竞争，而动态竞争可以是以“创造性毁灭”“颠覆性创新”为典型形态的市场竞争。商业道德的功能标准以不受扭曲的市场机制为最终评价标准，尤其容忍和适合激励动态的市场竞争，有利于打破“内卷式”的静态竞争。不受扭曲的竞争应当以创新性增长和社会总福利为目标，强调竞争活动的动态性和竞争性破坏的宽容性，以此塑造契合功能标准的商业道德内涵和适用场景。
综上，经验标准更多是将特定工商业领域的惯例和共识作为竞争行为正当性判断标准，且可能采纳经济效率以外的道德诉求，强调诚实商人的是非善恶价值观念。功能标准则更多基于竞争自由、经济效率和资源优化配置的市场机制追求，最终以客观上是否扭曲市场机制进行判断。这是两者的基本区别。但是，功能标准可以在经验标准之上作更深层次的分析判断，两者可以有事实上的递进关系。
（五）主观过错与商业道德
前述法国法院早期判决确有将恶意（bad faith）作为证成不正当竞争的做法，但后来反不正当竞争法更为强调构成不正当竞争行为的客观标准。现代反不正当竞争法的观念已发生变化。如《示范规定》指出：“混淆的主观意图与决定是否构成（混淆行为的）不正当竞争无关。”
我国司法实践经常将主观状态或者主观恶意置于不正当竞争判断的较高权重，甚至有时有“恶意毁灭一切”的过度倚重恶意的倾向，这或许与恶意契合不正当性的朴素道德观念有关。《不正当竞争司法解释》第3条将“经营者的主观状态”作为认定违反商业道德的考量因素。但是，市场竞争毕竟是“损人利己”的自利性活动，且不正当竞争判断的基准是违反诚实惯例之类的客观标准，过于看重主观恶意与不正当竞争判断标准违和，未必适用于反不正当竞争法的场景。当然，有些不正当竞争行为自带过错的属性，也即违反诚实商业惯例本身就是一种有过错的行为，对于过错无须刻意单独认定，更无须将其置于不正当竞争行为构成的过高权重并作为具有苛责性的主要理由。
三、商业道德与竞争自由和公平的张力
商业道德将竞争自由和公平有机地结合起来，竞争自由是商业道德的底蕴，竞争公平则是商业道德的直接表现，且竞争自由和公平通常通过经济效率加以塑造，但不尽如此。
（一）反不正当竞争发端于滥用竞争自由
19世纪随着欧洲工业社会的发展，行会等管制经济活动的旧体制逐渐消亡，经济和政治领域的自由观念勃兴，契约自由、取得和处置财产的权利以及个人和企业的经济自由等权利和自由得到承认，“自由放任”是这一时期的经济标签。但是，完全无限制的自由导致滥用，经济力量被用于损害其他经营者的利益，并日益猖獗。为保障自由和平等的竞争，许多国家开始对竞争进行立法限制。在无专门立法之时，法院率先采取制止的行动，由此衍生出反不正当竞争法。法国是反不正当竞争实践的先行者，几乎始于法国大革命结束之时。著名的1791年法律废除了所有吉尔特和商人团体，确立了从业自由（the freedom of initiative）和自由竞争（free competition）。该法广泛地宣告了从业自由原则，即“任何人均可以其认为的适当方式自由从事经营或者从事此类职业、技艺或者交易”。竞争自由则是经济活动必须遵循伦理（the ethics），以防止以任何方式扭曲竞争。但是，1791年法律中的伦理似乎限于国家的经济中性原则，即为了尊重竞争，从事工商业活动不能采取打破竞争者之间平衡的方式。该法的主要目的是终止吉尔特对生产活动的支配和管制，在一定意义上是法国鼓励所有经营领域的自由竞争的经济宪章。《法国民法典》并无干预此种新创自由的条款，也未提及任何反不正当竞争规则。法国法院依据民法典侵权责任一般条款形成反不正当竞争规范，即通过适用无正当理由对他人造成损害者须承担侵权责任的一般民法原则，推论出“不正当竞争”的概念。“不正当竞争”的含义则是指诚实的经营者或者商人不会从事的活动或者行为。这是直至19世纪末仍非常笼统的不正当竞争概念。当时囿于对市场机制的尊崇，法院对于认定不正当竞争非常克制。
竞争行为的实质含义是为了争夺第一或者最优而排斥其他竞争者。竞争者在市场竞争过程中可以运用各种手段，如果发现自己处于不平等的竞争地位或者有人玩弄阴谋诡计，就会出现竞争的扭曲。这是为什么竞争应当在平等的基础上进行的原因，同时竞争还需要自由、诚实和体面。 “最初，平等的原则被奉为至上，构成了工业自由和商业自由赖以存在的基本前提条件。最后，经过不断演变，为了矫正滥用自由权利而产生的偏差，主权权力再次介入（以现代国家的形式）。可以说，不正当竞争法作为一种约束性规则，是在欧洲产生和发展的。”
19世纪经济自由化处于高峰时期，企业家为了吸引顾客而采取的任何行动，只要不侵犯其他竞争者的工业产权，特别是商标或者商号之类的标识，都被认为合法。对商业自由的唯一限制是他人的财产权利，财产权利被视为至高无上，损害他人工业产权的竞争被视为犯罪。随着制止不正当竞争提上日程，即使不侵犯专门的工业产权也被认定为构成不正当竞争。即使商业活动与工业产权的概念没有联系，法国法院仍可依据民法典第1382条认定为不正当竞争。
自由放任的自由竞争作为有效的市场资源配置方式，能够实现经济效率最大化，也即效率以自由为基础，自由以效率为目标。为防止滥用自由放任而兴起的反不正当竞争，虽以维护商业道德为名，其目标却是为了补救自由竞争的市场失灵，最终为了完善自由竞争，因而本质上仍然以维护竞争自由和市场效率为目标。例如，防止市场混淆是为了增强市场透明度和保障消费者获取市场信息的准确性，进而降低市场成本和增进自由市场经济的福利。反不正当竞争法禁止寄生行为和复制商业成果，也是为了确保创新者的领先优势（领先时间）。侵占行为（misappropriation）构成不正当竞争的经济学基础可以是不对称市场失灵（asymmmetric market failure），即因其商业成果不能得到保护，创新者的经济付出不能得到报偿。例如，复制比创新更有经济上的吸引力，导致创新者减少创新积极性。创新者面临市场障碍而复制者并不受影响，此时的市场失灵便会是不对称的。因此，商业道德掩盖之下的是竞争自由和市场效率。
反不正当竞争的目标是维护市场竞争不受扭曲，通过评估市场行为对竞争的负面或者正面影响程度而实现，效率是其保护目标，因而其判断标准必然带有市场目标导向性。商业道德标准的内容是以经济效率为内容进行塑造的。效率因素的引入，更加突出其功利性或者效用性，更加重视利益衡量和比例原则，传统意义上的“高贵商人”“良好商业风尚”之类的道德判断色彩趋于淡薄，功能标准得以兴起。
（二）竞争损害中性与通过商业道德干预市场竞争的谦抑性
反不正当竞争法领域区分正当与不正当的竞争行为，与竞争特权理论有关，即因公平竞争的结果而给竞争者造成的损害，早就被承认为不侵权。美国《不正当竞争法重述（第三版）》第1条（一般原则）明文规定，除非符合特别的规定，“凡从事商业或者贸易在商业关系中造成他人损害的，不需要对该损害承担责任。”这种竞争性损害观念派生于自由竞争原则，且竞争性损害还被归结为竞争“特权”。英国法官Robin Jacob的如下归纳被广泛援引：“夺取他人的市场或者客户不构成侵权。无论是市场还是客户都不是原告自己的……不存在竞争侵权行为。”这意味着，市场竞争中竞争性损害是常态和合法的，在例外情况下才构成违法。美国著名的法律现实主义者Jerome Frank法官指出：“深植于我们经济之中并受到法院尊重的一种基本的公共政策，是基于假定自由竞争能够最佳地提升社会福利，其结果是，竞争赋予实施造成他人经济损害的行为的特权。”但是，困难在于如何决定行为足够“不正当”而足以否定其通常赋予竞争行为的特权地位。 “该难题的处置办法是在维护竞争原则与防止其对他人造成不必要损害的滥用之间进行协调。”
美国联邦最高法院INS案判决开启了此后数十年的反不正当竞争法理争论，反映了多元利益的冲突，包括防止侵占行为与促进竞争的冲突、道德与自由竞争的冲突、自然权利与实用主义的冲突，以及法律形式主义与法律现实主义的冲突。当然，每个法律问题并不总是呈现出各个角度的二分法。布兰代斯大法官的异议则倡导自由竞争和自由模仿，模仿恰是“竞争经济的生命线”，通过模仿的竞争可以拉低价格。由于消费者“需要能够得到最好的交易”，有活力的竞争符合其最佳利益，至少在没有欺骗的情况下如此。因此，INS案的原则即不当得利的侵占原则（misapproriation）在知识产权领域从未得到广泛适用。如论者所说，“在普通法法域，INS v AP案的多数意见并未被普遍遵从。它被称为一座孤岛而不是里程碑。当今大多数普通法律师更为认可布兰代斯大法官铿锵有力的异议。”这种竞争观显然立足于竞争自由，对于限制竞争自由持严格和谨慎的态度，体现的是效率观念。前述德国等一些欧陆国家通过修订反不正当竞争法并塑造新的功能性竞争标准，限制不正当竞争的范围，更多地转向维护竞争自由。
（三）谦抑性司法与竞争公平和自由关系的新诠释
近年来，我国法院对于《反不正当竞争法》第2条一般条款的适用保持谨慎和限制的谦抑态度，本质上是将竞争自由作为反不正当竞争法的基础价值，是对自由竞争制度的根本维护。有关司法政策曾明确规定，适用第2条一般条款要“防止因不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争”。有些裁判已高度重视竞争自由，在与知识产权专门法适用关系的处理、一般条款的适用中，尤其注重不干预竞争性损害（竞争损害中立）、不过宽保护市场利益以及注意保护竞争自由。如在“马达庆案”中，最高人民法院裁定指出，对于一般条款“应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争”。 “脉脉案”二审判决认为，为保障新技术和市场竞争模式的发展空间，在互联网行业中适用《反不正当竞争法》第2条更应秉持谦抑的司法态度。 “欢乐颂案”一审判决指出：“鉴于一般条款具有较大的不确定性，因此在具体案件中适用时应当特别慎重。” “梦幻西游与神武案”一审判决认为，对《反不正当竞争法》一般条款的适用，更应当秉持谦抑的司法态度，对竞争行为保持有限干预和司法克制理念，否则就会不适当地扩张不正当竞争的范围，侵占公有领域，损害自由竞争。严格把握一般条款的适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场的自由竞争。 “腾讯公司与世界星辉公司不正当竞争案”二审法院认为，对《反不正当竞争法》第2条的适用应持十分慎重的态度，以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。
一些裁判将竞争自由置于公平竞争的底层逻辑，使竞争自由成为竞争公平的必要限制。如“脉脉案”二审判决认为，“对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。”这种“竞争行为无责推定”淋漓尽致地体现了维护竞争自由的理念。这种倡导竞争自由的司法理念契合反不正当竞争法维护竞争自由的基因，体现了保护竞争而不是简单保护竞争者的竞争法理念，符合保障效能竞争和重视效率取向的发展趋向。
（四）竞争自由背后的市场效率取向
反不正当竞争法的总体目标是维护健康的竞争自由，竞争自由的背后则是优化生产资源配置的市场效率。即使重在保护“诚实竞争者”的反不正当竞争法早期，其目标也从来不是单纯维护“善良道德”，而是确立一个公平的舞台，使任何竞争者不能在竞争中获得不正当的优势。 “经济的市场效率而不是道德考量，成为反不正当竞争法的基础。” “竞争中的公平总是被限于商业伦理（Business ethics），其实施不仅关注个人经营者，而且关注公共利益。”当然，“经济需求可能是检验市场参与者行为的法律规范的基础，但是，对有损经济效率的行为的道德和伦理立场可能迅速超越其经济现实。”但是，即使某种行为在经济上有效率（如能够提供利润、降低成本或者促进增长），但如果被认为不道德或者违背伦理（如剥削工人、破坏环境、损害公平），道德评判就可能迅速占据上风，而忽视或者拒绝接受其经济合理性的论证。
经济效率是塑造商业道德内涵的重要基础。“经济效率被转化为正当商业行为的规范或者善良风俗，由此实现社会的政策目标。”一般的善良风俗规范如要在判例或者制定法中被接受，形成融贯的行为规范，必须纳入法律制度之中。伦理规范存在于公众意识中，经济效率主张则并非如此。在管制市场的制定法中纳入伦理规范，伦理规范事实上即成为法律规范。
当然，各国对于市场效率和商业道德的具体态度不尽相同。英美法国家更倾向于维护市场效率，通常将商业道德的射程限于维护市场效率的必要限度。例如，对于商业标识的仿冒行为，强调以混淆为要件；不一般性地将复制他人商业成果的“搭便车”“寄生行为”作为不合乎商业伦理的不正当竞争。英国更是走到极致，此类复制模仿被排除于侵权责任的范围。“‘骑在他人背上’或者‘利用他人市场’的说法很有感染力。但是，骑在竞争者背上可以采取欺骗顾客的方式或者诚实竞争的方式，前者非法而后者合法。”法国等大陆法国家则主张更多地以伦理标准干预市场竞争，比较宽泛地承认“搭便车”“寄生行为”违法。基于我国的法律规范和司法实践，我国商业道德的定位应当以市场效率为主导。如不能一般性地将“搭便车”“寄生性模仿”作为构成不正当竞争的标准；模仿利用他人商业标识（如关键词搜索中的商业标识使用）以构成市场混淆为要件，不构成市场混淆的利用不违法。但是，市场效率之外的商业伦理有更高的价值位阶时，仍应当予以遵从。
四、法益保护多元化、反不正当竞争法的社会化与商业道德的重构
反不正当竞争法已由经营者保护转变为经营者、消费者和市场竞争秩序的多元法益保护，由经营者保护本位转化为竞争不受扭曲的社会利益本位。伴随这种转变，商业道德的内涵得以重新阐释。
（一）商业道德是一般条款的内核和灵魂
一般条款是反不正当竞争法的基石，而商业道德标准则是一般条款的灵魂。例如，《巴黎公约》第10条之二确立了灵活、开放和兜底性的反不正当竞争标准，其核心又是第10条之二（2）对于“不正当竞争行为”界定之中的“工商业领域的诚实惯例”的开放性概念。世界知识产权组织前总干事鲍格胥博士曾经指出，反不正当竞争法是最难界定的知识产权法律领域之一。困难性在于立法者如何发现一种既具有足够包容性、又同时能够精确地表述那些损害良好运行并在其中保护消费者的竞争环境的工商业活动。《巴黎公约》的一般性界定具有包容性的优点，能够涵盖所有损害性不正当竞争行为，能够长期适应市场做法和习惯的变化，但是，缺点是只能提供有限的指导，且在法律适用中容易出现不同的司法界定。欧盟认识到需要一个灵活的监管框架，使法律能够应对不断变化的贸易实践和市场环境，因而欧盟的反不正当竞争法依赖于灵活的一般条款。欧盟成员国反不正当竞争法针对企业对企业的不正当竞争关系有一般性禁止规定。
1909年德国《反不正当竞争法》第1条首开一般条款立法的先河，最初设想是将其作为单个的具体行为规定的补充规定，但后来却通过司法裁判发展成为该法的核心规定。2004年德国系统改革并修订了《反不正当竞争法》，当时各界对继续保留一般条款达成一致意见。立法说明书对此指出：“因为立法者不可能预知所有的不正当竞争行为并将这些预知的所有情形一一规定，所以一般性的禁止规定有其重要意义。而且，法律适用者应该拥有公正地判断新的竞争措施的机会，并能够考虑到社会中逐渐变化的观念和价值准则。”该法第3条取代了1909年《反不正当竞争法》第1条而成为新的一般条款，即“不正当竞争的行为，足以对其他竞争者、消费者或者其他市场参与者造成非轻微妨害的，不得为之。” 2004年新规定以“不正当”概念取代了原来与《德国民法典》第826条相联系的“违背善良风俗”概念，且并不禁止所有的不正当竞争行为，只禁止不利于竞争者、消费者或者其他市场参与者且显著损害竞争的不正当行为，增加了判断行为不合法的“显著性”要件。将违背善良风俗修改为不正当行为的原因是：（1）善良风俗准则显得陈旧过时，且以违背善良风俗之类的道德缺陷为判断要件不必要地增加了竞争者的负担。（2）为了更好地与共同体法协调，共同体法越来越多地在相关规定中使用“不正当”概念，如2003年《不正当商业行为指令》。（3）为了与《巴黎公约》第10条“反不正当竞争之保护”的表述保持一致。2004年以前，德国学界对于“应该继续保持善良风俗条款还是应该与巴黎公约的表述保持一致”进行了讨论，立法者最终选择了一致性表述。但是，这种修改并未导致法律根本的和实质的方向转变。原因是，1909年德国《反不正当竞争法》在“反不正当竞争”名下使用“违背善良风俗”概念，表明立法者认为两个概念并无二致。1909年以后“违背善良风俗”概念与“不正当”概念经常在同一意义上使用。2004年德国《反不正当竞争法》第4条列举的不正当行为，主要是在1909年法律第1条基础上，对违背善良风俗进行判决和学术整理形成的案例类型群的立法确认。而且，前后的一般条款规定都是落实《巴黎公约》规定，实质含义相同。此外，2004年修订本身就受到质疑，即只是以一个不确定概念替代另一个不确定概念，仍然需要通过司法具体化方式确定其含义，因而实践中并无任何意义。
不论实践中如何强调适用谦抑以及呼吁防止向一般条款“逃逸”，我国《反不正当竞争法》第2条的开放性适用功能依然不断强大，甚至逐渐成为法律适用的核心。因一般条款所适用对象的非法定，适用中的疑难复杂和争议问题必将层出不穷，天然地会成为法律适用的聚焦点。商业道德同样是适用一般条款的灵魂，万变不离其宗的关键问题仍是如何在具体场景下界定是否违反商业道德。
（二）反不正当竞争法的社会化与商业道德的功能性重构
反不正当竞争法最初基于保护经营者免受不诚实竞争者的不当行为损害，公众和消费者仅作判断商业行为正当性的参考，消费者保护只是反射效果而不是法定目标。20世纪六七十年代消费者保护被纳入进来。消费者保护带来消费者福利的提升以及公共利益的保护，要求以较低的价格获得较好的产品，以及通过自由竞争而获得最佳保护，因而本世纪以来又转向了不受扭曲的竞争。这种法益保护的变化被称为反不正当竞争法的社会化。
反不正当竞争法最初以保护诚实商人为目标。随着时间的推移，“避免消费者在各种法律关系中处于弱势地位越来越引起社会的关注，有观点认为，生产者、制造商和销售商不应是确定商业和工业道德的独断人，因为他们代表的利益有悖于其他社会集团，特别是消费者的利益。”保护经营者是反不正当竞争的核心目标，除此之外还有消费者保护，而且公平和不受扭曲的竞争蕴含的公共利益也被作为保护的基础。防止市场上的虚假表示针对的是对商人和消费者都有负面影响的行为，保护的是公平、不受干扰的竞争中隐含的更普遍的公共利益。例如，德国《反不正当竞争法》最初仿造侵权法确定一般条款，以保护竞争者个人利益为目标，后来逐步摒弃强调个人权利的判断而转向社会权利的判断，竞争行为的评价不限于竞争对手之间的个人冲突范畴。反不正当竞争法不仅保护单个竞争者免受不公平竞争，而且旨在保护竞争者、消费者和其他市场参与者的集体利益和公众利益，从竞争者的侵权行为法演变为市场行为法。
如世界知识产权组织的报告指出，除了免受不正当竞争行为的影响这一核心目标外，为消费者提供保护的目标已经进入全球的反不正当竞争法。所有的报告都反映了保护消费者免受欺骗性贸易行为侵害的意图。在拥有处理不正当竞争问题具体立法的法律体系中，可能明确提到消费者保护，这已成为立法的基本原则之一。此外，各国可能援引公平、不扭曲的竞争中隐含的公共利益为保护奠定基础。在假冒作为诉讼事由的情况下，法律的重点是商人的利益，因为它们追求的救济仅仅间接地有利于消费者。为了防止市场上的虚假表示，法律关注的是对商人和消费者都有负面影响的行为，以及公平、不受干扰的竞争中隐含的更普遍的公共利益。总之，世界各国各地区的法律和实践都在寻求保护：竞争者免受不公平行为带来的商业损害；欺骗性贸易行为对消费者的影响；以及通过维护公平和不扭曲的竞争，更普遍地保护公众。
随着法益保护的多元化，据以判断竞争行为正当性的商业道德标准被重新塑造。为认定商家在工商事务中是否遵守了诚信行为，主管当局需要依赖一般性、开放式的评估标准，这些标准可以分为不同的类别，分别是关注法律的遵守、基于相关贸易领域的习俗和对诚信的看法，以及寻求优化市场的运作。因此，在不同国家或区域法律和实践中形成的“诚实惯例”概念在不同程度上包括以下内容：法律实证主义标准（遵守法律）；经验标准（遵守习俗或对相关领域公平性的看法）；功能标准（在一个运作良好的市场中，遵守不扭曲竞争的经济先决条件）。例如，欧陆国家传统的反不正当竞争法重视社会和谐理念，其立法的重要价值取向是维护社会和谐，而并不注重考虑市场效率。20世纪下半叶欧陆国家立法更多地转向市场效率，由传统的商业道德方法转向功能性的市场取向方法（the functional market-based approach），即确保有效率的市场竞争成为市场经济核心手段。这种转变伴随法益保护多元化而生，以功能性市场取向方法重塑“诚实惯例”概念，引入经营者、消费者和公共利益的“三叠加”考量方式。例如，引入“三叠加”保护是德国2004年修订的《反不正当竞争法》的重要变革，除保护竞争者和消费者外，所保护的公共利益就是使竞争有效率地发挥作用（效能竞争，the efficient functioning of competition），亦即保护市场参与者行动和决定的自由。世界知识产权组织1994年“反不正当竞争保护”专题报告注意到这种国内法上的趋势，提出“保护一般公共利益，特别是竞争自由的利益”。
（三）我国商业道德界定的多元法益架构
我国《反不正当竞争法》第2条第1款是原则条款的宏观指引，第2条第2款则是不正当竞争行为的具体构成要素，即不正当竞争行为由“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益”的诸要素所构成。该两款具有互补性，即第1款是宏观性指导原则，第2款则是具有裁判方法意义的法律适用框架。首先，包括商业道德在内的市场竞争原则毕竟具有抽象性，由这些要素构成的法律框架可以承载市场竞争原则并使其在不正当竞争行为的判断中得以具体化。其次，这些构成要素充分体现了不正当竞争行为判断的功能性标准，淡化了传统意义上的商业道德标准。市场竞争秩序、经营者和消费者利益体现的是自由竞争的基本框架和市场机制的协同作用，应当基于优化市场竞争功能的效能竞争视角加以解读，使其更符合当今不正当竞争判断标准的功能化和社会化。
当前，我国司法实践中在行为界定上具有侧重于商业道德的可谴责性评价与侧重于市场竞争效能评价的不同做法。前者重在强调行为在商业道德层面的可非难性，尤其是赋予主观恶意较高的权重。后者则是更为倾向于分析行为对于市场竞争机制的影响。当然，也有裁判兼及两者。实践中法院通常以“搭便车”“不劳而获”等认定构成不正当竞争，典型地体现了道德意义上的“公平”观念。如在“大众点评诉百度不正当竞争案”中，法院判决认为，“市场经济鼓励市场主体在信息的生产、搜集和使用等方面进行各种形式的自由竞争，但是这种竞争应当充分尊重竞争对手在信息的生产、搜集和使用过程中的辛勤付出”，“百度公司并未对于大众点评网中的点评信息作出贡献，却在百度地图和百度知道中大量表现使用了这些点评信息，其行为具有明显的‘搭便车’、‘不劳而获’的特点”，“百度公司大量、全文使用涉案点评信息的行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则，具有不正当性。”这种裁判的逻辑比较简单和浅层，具有强烈的一般道德谴责色彩，未再进一步考查该信息是否应该保护、应该以何种方式保护以及如何保护有利于降低市场成本等有关竞争价值的深层因素。
此外，通过一般条款的类型化实现商业道德标准的具象化，即根据具体适用场景归纳所适用的具体行为类型，进行反复性适用而帮助实现一般条款适用的确定性。德国法院一般条款适用的案例群是类型化的范例。我国有些法院已进行类型化的研究总结。最高人民法院（2021）最高法知民终814号民事判决首开侵犯合同债权可以构成不正当竞争的裁判先例。这是一般条款的裁判类型化的一个典型事例。但是，更多裁判仍停留在就事论事地直接将被诉行为对标商业道德的分析评价，对被诉行为的类型化属性缺乏关注。类型化既可以是一般条款适用实践积累的总结升华，又可以指导进一步的适用实践。一般条款的概括规定之下隐藏着丰富的不确定的行为类型，通过实践理性指导下的类型化，可以使一般条款的适用更准确。
结语
反不正当竞争法以维护商业道德为底色，以实现公平和健康的自由竞争为目标。时代的变迁可以不断地赋予商业道德新内涵，特别是商业道德已经经历了由经验标准到功能标准、是非善恶的道德观到自由效率的道德观以及经营者本位到社会利益本位的转变，其内涵不断地更新和重构，但仍未抛弃商业道德的外壳。抛弃商业道德的反不正当竞争法将彻底脱胎换骨，不再是过去和现在意义上的反不正当竞争法。我国《反不正当竞争法》中的商业道德经历了由世俗道德到商业伦理、经验标准到功能标准以及经营者本位到经济秩序本位的转变，商业道德的标准和内涵不断地被塑造，但商业道德的基础地位并未改变。在多种观念和价值交织下，塑造我国《反不正当竞争法》商业道德内涵和标准尤其要把握好三个方面。第一，兼具两种标准之下的功能标准优先。商业道德的经验标准和功能标准均有其存在空间，功能标准不能完全替代经验标准，但经验标准要接受功能标准的检验，在两者相互冲突时经验标准通常要让位于功能标准。第二，法益保护多元化之下的市场竞争秩序优先。2017年修订的《反不正当竞争法》第2条第2款将1993年法律规定的“损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序”，修改为“扰乱市场经济秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益”，实现了由经营者保护取向的传统模式到三者利益叠加且市场竞争秩序优先的社会化转变，并在法益保护的顺序上，将市场竞争秩序即功能性目标置于优先位置。反不正当竞争法保护的市场竞争秩序、经营者和消费者合法权益，不是割裂开来的分别保护，而是通过保护经营者、消费者权益而维护市场竞争秩序，特别是市场竞争机制不被扭曲，因而三者之间应当有内在的统一机制，最终统一于维护市场竞争秩序之上。因此，无论是损害经营者还是消费者的行为，只要扰乱市场竞争秩序，就可以构成不正当竞争。市场竞争秩序则是根据市场竞争的功能目标进行判断，尤其要注重市场竞争的自由和效率目标。当然，市场效率优先并不绝对，如果在市场效率以外有更高的市场伦理需求，也可以优先维护市场伦理。第三，经营者或者消费者权益受到损害通常是构成不正当竞争的表面证据。不正当竞争毕竟是直接损害经营者或者消费者合法权益的行为，市场竞争秩序通常根据此类权益损害进行判断，只是市场竞争秩序是一种更高位阶的受保护法益，但也不能成为无本之木和空中楼阁。
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