作者：宋献涛 乾成律师事务所高级合伙人
重点导读：
看点1：FRAND禁令的颁发可以提前到FRAND审理之前
看点2：权利人若滥用权利，实施者可寻求补偿
看点3：FRAND审理之前签署的承诺不是完全的“空头支票”
看点4：禁令是抓手，但不能把实施者抓死
看点5：Arnold法官的言不由衷
启示1：扩大司法管辖范围，引领国际审判潮流
启示2：结合国内产业状况，调整司法政策导向
2022年10月底，英国上诉法院对Optis v. Apple案作出二审判决[1]，确认了“实施者在FRAND审理前承诺接受法院裁判的FRAND条件，否则直接面临FRAND禁令”的规则，将利益天平再次偏向了权利人，该判决一经作出，立即在全世界引发热议。显然，对于标准必要专利纠纷这样重大疑难复杂的案件，英国的激进主义路线越来越明朗，透露出维护其对FRAND争议管辖权、裁判权的决心。
下面总结本案的五个看点和两个启示，抛砖引玉，以期引起业界的关注和讨论。
看点1：FRAND禁令的颁发可以提前到FRAND审理之前
英国法院的审理程序按阶段推进：最初的几个阶段为技术审理（technical trials），判断专利权是否无效、是否为标准必要专利（即我们俗称的“对标”）、侵权是否成立；后面有一个专门的阶段为FRAND审理（FRAND trial），判断专利包的许可条件是否FRAND[2]，各方在之前许可谈判中的立场是否FRAND、是否被认为缺乏诚意或构成过错，是否存在竞争法下的问题，是否颁发禁令及确定禁令细项。[3]
本案的核心争议是“FRAND禁令”[4]的含义，以ETSI知识产权政策6.1条[5]的解释为发力点。
Optis和Apple的观点针锋相对。
Apple认为，只有法院在FRAND审理阶段确定了FRAND条件且实施者不同意按照这些条件接受许可的时候，才能对实施者颁发禁令。Optis则主张禁令应立即无条件地颁发，除非实施者承诺按照法院将要确定的FRAND条件接受许可。
双方的观点均未得到英国上诉法院的支持。不过，仔细研读可以发现，Optis v. Apple案的“FRAND禁令”，相比UP v. Huawei案的“FRAND禁令”（也是苹果理解的“FRAND禁令”），显然已经发生了改变，正如判决书所言：
所谓的“FRAND禁令”是指，如果实施者不承诺按照法院将要确定的FRAND条件接受许可，即可颁发禁令，无需等到法院已经确定FRAND条件的时候。【原文为：a so-called “FRAND injunction” with the modification that the injunction bites unless the implementer undertakes to take a licence on terms to be determined to be FRAND rather than unless the implementer takes a licence on terms which have already been determined to be FRAND.】
这样一来，禁令颁发的时间点可能前移十来个月，对实施者而言，压力可想而知。
图1
Optis v. Apple案中，一审法院和上诉法院对“FRAND禁令”原来的理解和适用作出了实质性改变。Birss法官原来的用语“has settled a FRAND licence”和“has not entered into it”是完成时，最早时间点应该是在FRAND审理阶段结束时，而本案法官的用语“to be determined to be FRAND”是将来时或不定式，即禁令颁发的时间点被提前到FRAND审理程序之前，此举向实施者提前施压，显然有利于权利人。但这样一个没有以FRAND审理结果为基础的禁令却被冠以“FRAND禁令”的称谓，有些词不达意，可能也超出了Birss法官的预料。
英国上诉法院认为：如果法院在技术审理阶段已经认定实施者侵害了有效的标准必要专利，但尚未确定何种许可条件为FRAND，此时，权利人只有拿到禁令，才能有效防止实施者的反向劫持[6]。道理很简单，既然已经认定侵权成立，从技术审理阶段结束到FRAND审理阶段结束的期间，不是中用期，侵权行为一直在继续进行，就应予以禁止，实施者没有资格奢求等到法院确定完FRAND条件后再决定是否接受许可的优待。[7]
背后的潜台词是，标准必要专利的禁令救济一定程度上应向一般专利的禁令救济靠拢，时间早晚没那么重要。
可以设想，英国法院在下一个案件中，完全有可能将FRAND禁令的颁发时间进一步提前，例如向临时禁令靠拢，那样就可以更偏向保护权利人的利益。
看点2：权利人若滥用权利，实施者可寻求补偿
如果说禁令颁发时间的提前打了Apple一个猝不及防，那么，在未审查Optis是否涉嫌权利滥用之前就颁发禁令，让Apple倍感冤屈和不公。
普通专利侵权案件中，认定侵权成立后，颁发禁令是原则，不颁发禁令是例外。但标准必要专利侵权案件有所不同，各国对待禁令都是慎之又慎，要考虑很多因素。
英国法院传统的做法是，在FRAND审理阶段，需要考虑各方在之前许可谈判中的立场是否FRAND、是否被认为缺乏诚意或构成过错[8]。既然如此，Apple有理由相信，权利人之前的权利滥用行为，是FRAND审理阶段需要考虑的重要因素，而这可能决定禁令颁发的走向。但现在，法院将FRAND禁令的颁发时间点提前，一方面将其免受禁令制裁的希望扼杀在摇篮里，另一方面相当于“洗白”了权利人的权利滥用行为，破坏了FRAND谈判的根基。
英国上诉法院回应说，其并不是“洗白”苹果假定的Optis权利滥用行为，即使Optis有权利滥用行为（例如滥用市场支配地位），那也不是推迟禁令或不发禁令的正当理由，法院决定是否颁发禁令是着眼于未来，而苹果关注的是过去的事。如果法院后面认定有权利滥用行为，Apple可寻求经济补偿，所以，法院不是对权利滥用行为既往不咎。SEP权利人在许可谈判中的权利滥用行为，完全可以通过实施者请求损害赔偿的方式，得到惩罚，这是一种救济方式。另一种救济方式是，Apple可以此为由请求限制Optis的侵权损害补偿金。
这个回应估计出乎了苹果的预料，苹果看到二审判决书后肯定想对法官说：按照这个逻辑，FRAND禁令也没必要提前，因为对于FRAND审理阶段结束之前的侵权，Optis也可以通过法院判赔得到经济补偿，我们赔得起。
从二审判决书的行文来看，在英国法官眼中，权利人最初报价即使过高，后面也不一定会被法院认定为FRAND，权利人“以诉代谈”的行为不是现实的威胁，只是实施者想象中的威胁，不能阻止禁令的颁发。但客观地讲，Apple所讲的威胁或危险是客观存在的，本应引起法官的重视，因为权利人发起诉讼的目的就是向实施者施加压力，迫使其就范，竞争法对权利人“滥用行为”的威慑力同样不应被弱化。
看点3：FRAND审理之前签署的承诺不是完全的“空头支票”
标准必要专利纠纷，归根结底是FRAND费率之争，因此，在FRAND审理之前就命令实施者提前承诺接受法院后面确定的FRAND许可条件，这将苹果逼到了两难境地：如果不作出承诺，就会被认定为unwilling licensee，立即吃禁令；如果作出承诺，以后不管法院裁出什么样的许可条件，自己都得认账。
这确实有一种签空头支票的不确定感，所以苹果直接表明了自己的担忧，即，法院确定的FRAND条件可能不符合市场行情，或者导致实施者活不下去。
上诉法院反驳说，实施者根据研究机构、ETSI、与SEP权利人谈判过程中获得的信息，应该能够预估出FRAND费率可能的范围。上诉法院自信地认为，客观上FRAND的费率可能比实施者想要支付的许可费率高，但不可能不符合市场行情，或者导致实施者活不下去；如果实施者真的支付不起FRAND许可费，它就不应该实施专利技术，那样也就不用拿许可了。[9]
这如同极限测试，别管法院裁出的FRAND费率有多高，只要实施者能够承受，没有退出市场，就说明客观上是FRAND的，如果高到无法承受，实施者完全可以选择出局。
这个逻辑很简单粗暴，SEP实施者是否选择退出市场，算的是总账，而不单单是目前这一笔账，所以不能根据是否退出市场来倒推这个案子法院判的费率是否FRAND。4G标准必要专利总共有数万个，被上百个权利人持有，即使Optis专利包的费率裁的很高，很不FRAND，但如果其他权利人没来找麻烦或者与其签的费率较低，实施者可以拆了东墙补西墙，总的算下来还能赚钱，因此仍不会退出市场。
打个比方就更容易理解了，北京东北三环的房价每平米高达十万元，需要还贷款的购房者觉得房价高，买不起房的租房者也觉得房价高。按照英国上诉法院的逻辑，既然你选择住在这里，就说明房价不高，如果嫌房价过高，你就应该搬离此地或逃离北京。这不是科学的推理，也颠覆了大家朴素的认知。
权利人和实施者之间的FRAND费率博弈，跟买卖中的讨价还价是同一个道理：Apple的报价肯定比Optis的报价低，Optis有一个能接受的最低价，Apple有一个能承受的最高价，但这些需要经过反复的试探和艰难的决策才能浮出水面。
图2
如果像图2所示，Optis能接受的最低价低于Apple能承受的最高价，只要法院确定的费率在蓝色箭头区间内，结果肯定是FRAND的。但如果像右图所示，Optis能接受的最低价高于Apple能承受的最高价，意味着自愿交易无法达成，皆大欢喜的局面不可能出现，此时，法院只要在黄色箭头区间内确定一个费率，双方虽然都不乐意、但咬咬牙也能无奈忍受，基本上也是FRAND的。黄色箭头区间之外，就不是FRAND的。
苹果希望在双方谈判中和FRAND审理中尽可能准确地试探出Optis能接受的最低价，希望法院判定的费率尽可能靠近自己能承受的最高价，担心法院判定的费率可能高于Optis能接受的最低价（黄色箭头区间之上）。苹果想避免这种不确定性，所以不愿意在FRAND审理之前承诺接受法院确定的FRAND许可条件，认为这种承诺相当于签空头支票。
法院可能认为，空头支票是指完全无法预期，而本案中苹果其实能够预估出法院裁判FRAND费率的可能范围，只是这个范围可能比较宽广。例如，假设Apple的报价是FRAND的，法院也可能裁出一个更高费率，其同样是FRAND的，此时Optis当然可以得到一个更高的FRAND费率。法院认为苹果不愿意面对这种不确定性。
法院没有否认苹果想要（want）得到许可，也没有否认苹果在一定程度上愿意（only 'willing' in a limited sense）得到许可，但其认为苹果想要的许可是附条件的：条件由苹果给定，接受或拒绝的选择时点由苹果掌控，随时可以说不。所以法院认为苹果没有足够的诚意去寻求FRAND许可，它只是在寻求接受或拒绝FRAND许可，而苹果的这种“不愿意”已经表明它是unwilling licensee，可以颁发禁令。
综上，面对复杂情况，英国法院从禁令入手，看似破解了劫持和反向劫持对峙的两难困境，代价只是对Birss法官的“FRAND禁令”作出了修改。英国法院通过want、intend和willing的文字游戏，要求实施者提前作出承诺，否则就给它扣上unwilling licensee的帽子，颁发禁令，从而省去繁杂的FRAND审理，简化程序。但实际上这会造成利益天平明显偏向专利权人，加重专利权人的机会主义行为。试想，若后续英国法院裁判的费率低于权利人预期值，权利人拒不签署专利许可，这种反悔损失的只是英国禁令的执行，权利人一方面仍可以获得英国专利侵权的赔偿，另一方面还可以继续去其他法域寻求SEP侵权禁令，这次英国诉讼成本并不高。可见，权利人的抓手是无数次的试错机会，而对于实施者而言，却没有同等的试错机会。
看点4：禁令是抓手，但不能把实施者抓死
FRAND费率是核心问题，而解决问题的抓手之一是禁令，所以英国法院将禁令作为其费率判决得以执行的保障，但如前所述，发力点是ETSI知识产权政策6.1条，抓手的目标是实施者。
英国法院旁征博引，对ETSI知识产权政策6.1条进行了全面的解读，认为ETSI知识产权政策的本意，既要避免权利人的劫持（hold up），也要避免实施者的反向劫持（hold out）[10]。法院确定FRAND条件后，如果权利人不乐意遵守承诺，为了避免权利人的劫持，法院只能拒发禁令，而如果实施者不乐意接受许可，为了避免实施者的反向劫持，法院只能对实施者颁发禁令。但无论如何，在法院确定FRAND条件之前，双方都必须表现出尊重法院裁判的意愿，谁不尊重，谁就是unwilling。
法院认为，苹果错误地将其作出承诺的时间点理解为终审判决作出且不可能上诉时，这只会恶化反向劫持问题。[11]
当然，英国法院也不想把实施者抓死，所以没有支持Optis的无条件禁令说，也驳回了其永久禁令说。
Optis主张，法院认定SEP有效且侵权成立后，只要实施者不作出接受法院判定许可条件的承诺，就永久失去了获得许可的权利[12]。
上诉法院认为Optis的这套说法糟糕透顶（a hopeless argument），只会加剧专利劫持，ETSI知识产权政策6.1条的本意是在专利劫持一开始出现的时候就将其控制住，而不仅仅是对其提供事后救济，6.1条中的“irrevocable undertaking”和“irrevocable licences”表明，只要实施者愿意实施专利，FRAND许可的大门随时开放，而不管实施者之前是否拒绝过接受许可。实施者存在误判形势的情形，它可能刚开始觉得自己不侵权而拒绝接受许可，但在法院认定构成侵权后才发现自己判断错误了，也可能刚开始觉得自己市场存在感太低而不想玩，但随着市场的变化又改变主意了。即使实施者一开始拒绝作出接受法院判定FRAND许可的承诺而吃到禁令，只要它后来有一天回心转意，愿意接受FRAND条件，仍有机会得到许可。无论如何，FRAND许可的大门对实施者不能永久关闭。
显然，Optis关于永久禁令的猛烈主张是威慑或恐吓，而不是它真正追求的结果。应该说，英国法院在永久禁令问题上头脑非常清醒，立场比较客观。如果实施者仅仅因为不接受英国法院裁判的全球费率，就“永久性地”失去了获得FRAND许可的权利，就直接违背了ETSI知识产权政策6.1条的文意和初衷，将大大助长SEP权利人的劫持冲动，也可能在全球引发严重的司法管辖权争夺和对抗。
看点5：Arnold法官的言不由衷
Arnold法官在判决书最后以“后记”[13]的形式，批评Apple和Optis两方的上诉再次表明现有的SEP/FRAND争议解决机制陷入了功能失调状态，Apple拒绝承诺接受法院裁定的FRAND许可，这一行为一定程度上构成反向劫持，而Optis关于永久性、无条件禁令的主张，如果得到支持，就相当于劫持了实施者。双方都竭尽所能地钻制度的空子，把场面搞得混乱无比。制止此种行为的唯一办法（the only way to put a stop to such behaviour）是让ETSI等标准化组织对其知识产权政策的争议部分作出具有法律执行力的仲裁。
应该说，Arnold法官言不由衷。近年来，英国法官在标准必要专利纠纷管辖权、能否裁定全球FRAND费率、禁令等问题上坚持激进主义，致力于成为世界法官。Arnold法官明知权利人和实施者各自都有不选择仲裁的动机，给了英国伸长手臂扩张地盘的机会，却又在本案判决书中公然抱怨，归咎于仲裁不给力。
如果Arnold法官的牢骚是真心话，那么，英国法官最初完全可以裁定对Optis v. Apple案不具有管辖权，让Optis去打仲裁，至少可以让Optis到被告所在地、主要实施地或者密切联系地提起诉讼，而且，英国法官也犯不着裁判全球FRAND费率，因为仅仅统计Optis在英国的专利数量和英国所有3G/4G标准必要专利的数量，分子和分母都小多了，工作量小多了，也有利于精确计算。
欲盖弥彰，英国法院试图用口是心非的言论遮掩其长臂管辖的雄心。
启示1：扩大司法管辖范围，引领国际审判潮流
SEP案件审判是世界范围的司法智慧较量，哪个国家的法院判的有利于权利人，就可能成为其诉讼优选地。如前所述，英国法院最近几年在标准必要专利纠纷方面比较激进，不断扩大司法管辖范围，已经成为SEP权利人的诉讼优选地之一。
透过Optis v. Apple案二审判决书可以看出，英国法官很多想法十分超前，用力很猛，其观点不可能让所有人点赞，说理也并非无懈可击，但他们就是这么判了，由此引领了国际审判潮流。
在FRAND审理之前就要求实施者承诺按照法院将要确定的FRAND条件接受许可，如果不承诺，即可对其颁发禁令，那么FRAND审理就无需进行了；如果承诺，法官在后面的FRAND审理中就没有压力了，因为费率不管怎么判，在法律上都是FRAND的，而且实施者已经承诺接受。
这种从程序视角简化实体问题的方法，可以避免陷入FRAND实体分析而把事情搞复杂。此外，通过将压力转移给当事人的方式，法官在FRAND审理中也可以减压。
当然，这得益于英国审判制度灵活的分阶段设计，每个阶段出相应的判决，一旦作出，后面的阶段可能就无需进行了，或者可以得到简化。
但也有弊端，会让人觉得法官比较任性和专横，对禁令完全是在行使自由裁量权。
总之，英国法院的做法对我国法院产生了一种无形的压力，也有借鉴意义。如果审判理念和制度设计过于保守，必然导致司法管辖领地被欧美掠夺，我国法院应适时加快案件推进速度，避免较多的中国企业可能在英国被诉并遭遇严厉的司法裁判。
启示2：结合国内产业状况，调整司法政策导向
经济基础决定上层建筑，产业状况决定司法政策。英国法官对权利人如此友好和亲近，是因为其国内手机产业对总体经济的贡献很有限，脱欧后制约英国的条条框框更少。在这种情况下，英国已经选边站队了，其司法政策必然要走激进路线，吸引越来越多的权利人光顾，而取悦实施者无助于诉讼优选地的打造。
与英国不同，美国的技术创新能力强悍，实施者阵营同样很强大，如苹果、微软、谷歌、英特尔、特斯拉等，所以，在各方利益博弈下，美国的司法政策摇摆不定，对待禁令救济的立场比较温和、审慎。[14]
我国的情况又有差异，手机产业发达，尤其是制造业，诉讼成本又低，所以自然而然就成了SEP诉讼的优选地之一。但在SEP诉讼浩浩荡荡的国际化浪潮中，欧美国家掌握着话语权，我国司法审判在学习和借鉴的过程中，需要结合国内产业状况，制定和贯彻符合中国国情的司法政策，要敢为天下先、增强主动权，推动SEP案件的高效审理，积极维护我国的司法管辖权、审判权，推动构建更加公正合理的国际秩序，为全球知识产权治理体系的建设贡献中国智慧。
注释：
1.判决书编号为[2022] EWCA Civ 1411，由Arnold法官执笔，另外两名法官未发表任何异议。
2.即Fair, Reasonable And Non-Discriminatory，公平、合理、无歧视，简称FRAND。
3.详见判决书第19段。
4.“FRAND禁令”是英国高等法院Birss法官在UP v. Huawei案一审中提出的。从Birss法官的原话来看，他创设的“FRAND禁令”是指在法院已经确定了FRAND许可、但被告尚未接受该FRAND许可的时候才会颁发。原话为：With this problem in mind and assuming an injunction should be granted at all I will consider, absent appeal, what the correct form of a final injunction in respect of patents the subject of a FRAND undertaking should be when the court has settled a FRAND licence but the defendant has not entered into it. I will call this a FRAND injunction.
5.When an ESSENTIAL IPR relating to a particular STANDARD or TECHNICAL SPECIFICATION is brought to the attention of ETSI, the Director-General of ETSI shall immediately request the owner to give within three months an irrevocable undertaking in writing that it is prepared to grant irrevocable licences on fair, reasonable and non-discriminatory (“FRAND”) terms and conditions under such IPR to at least the following extent:
- MANUFACTURE, including the right to make or have made customized components and sub-systems to the licensee's own design for use in MANUFACTURE;
- sell, lease, or otherwise dispose of EQUIPMENT so MANUFACTURED;
- repair, use, or operate EQUIPMENT; and
- use METHODS.
The above undertaking may be made subject to the condition that those who seek licences agree to reciprocate.
6.参见判决书第13-15段。
7.参见判决书第76段。
8.参见判决书第19段。
9.参见判决书第71段。
10.参见判决书第63、73、75段。
11.参见判决书第76段。
12.参见判决书第40段。
13.参见判决书第115段。
14.姚兵兵：《谈主要发达国家出台SEP政策意见对许可谈判的影响——评美英欧日SEP最新政策动向及进展》，知产前沿，2022-11-03。
（本文仅代表作者个人观点，不代表知产财经立场）
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