知产财经公益讲堂（一）
Anti-Unfair Competition Law
知产财经：很高兴能够邀请到孔祥俊教授作分享，我们后台也收到了很多网友的问题，希望能够得到您进一步的解答。新《反不正当竞争法》（简称《反法》）第十三条“数据专条”和商业秘密条款均可对数据进行保护，在实践中，二者如何区分适用？
孔祥俊：目前来看，我国对数据的保护强度不一定很大，但门槛的确是比较低的。就数据而言，其在构成商业秘密的情形下可以作为商业秘密获得保护；不构成商业秘密的，仍然可以按一般的数据权益来进行保护。在此背景下，我个人认为应把选择权交给权利人：愿意选择通过商业秘密保护的，就可以选择商业秘密保护；愿意选择通过数据权益保护的，就可以选择数据权益保护，二者互不排斥。
以2018年和2025年淘宝“生意参谋”不正当竞争案为例，2018年的判决中，法院以《反法》第二条为依据，认定“生意参谋”大数据可作为数据权益进行保护；而在2025年的判决中，浙江法院和南京中院均认定非公开经营数据可以作为商业秘密进行保护。浙江高院的这份判决我觉得写得非常好，内容非常丰富。该判决也提示我们，将数据保护的法律路径选择权交给权利人是可行的。
知产财经：根据新《反不正当竞争法》，平台对于用户数据享有的权益边界应如何界定？换言之，平台对什么样的用户数据享有权益，享有的是何种权益？
孔祥俊：《反法》保护数据权益的立足点是保护数据集合和数据产品——当然，数据产品本身也属于数据集合。通常情况下，平台享有权益的数据集合都是由个人信息等个人数据组成的。在数据来源合法的前提下，此类数据集合可受到法律保护，其依据是平台为形成数据集合付出了相应的人力、财力等投入。
当然，对于平台数据集合的保护与对个人信息等个人数据的保护不是互斥的，两者既有各自的独立性，也彼此牵制。对此，各地法院在一些司法判决中对如何厘清平台数据与个人数据的边界已经进行了分析，提供了非常宝贵的探索经验。
知产财经：新《反法》增设了第十四条“反内卷条款”，规定平台经营者不得强制或者变相强制平台内经营者按照其定价规则，以低于成本的价格销售商品，扰乱市场竞争秩序。从措辞上看，该条款规范的是平台经营者和平台内经营者之间的关系。那么，其他平台经营者是否可以依据该条款来作为原告，对特定平台提起诉讼？
孔祥俊：“反内卷条款”在起草过程中始终面临着较大的争议。围绕着是否应当在法律条文中写明企业自治权利/责任的问题，存在着多种观点。一旦通过法律形式明确这一问题，则平台企业的自治权利/责任将带有公私两重属性。一旦平台企业对于平台内存在的不正当竞争行为存在失察过错、未能予以及时制止，就可能要承担相应的法律责任。
当然，平台的这种失察责任不同于知识产权侵权责任，其责任承担方式还有待明确。我预测，“反内卷条款”未来有可能在民事诉讼中作为起诉依据来使用，而法院对平台责任之界限的把握也还有着较大的探讨空间。
知产财经：过往在涉数据抓取类不正当竞争案件中，认定行为不正当性的一个重要要件是“实质性替代”。但我们关注到，新《反法》中并没有明确写入“实质性替代”概念。这是否意味着司法实践中不再强调这一要件，抑或说明该要件已融入“损害合法权益”要件中？
孔祥俊：的确，法学界有一部分观点认为，将“实质性替代”作为判断数据抓取行为不正当性的一个标准不太恰当。而我认为，“实质性替代”要件的出现主要是为了解决判断数据抓取行为不正当性的定量问题，亦即要求行为人抓取或使用的数据应达到一定的数量级和损害程度，才认定构成不正当竞争；质言之，如果抓取数量规模不大、损害很小，就不认为构成不正当竞争。
当然，实践中这种“数量级”和“损害程度”的界定是比较困难的。无论如何，实质性替代是知识产权领域中比较广为人知的一个概念，相对来讲更好把握，我认为其作为行为定量与定性的一个具体考量因素，即使没有明确写入法律条文，也可能不影响未来的继续适用。
知产财经：新《反法》第十五条规定，大型企业等经营者不得滥用自身资金、技术、交易渠道、行业影响力等方面的优势地位，要求中小企业接受明显不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，拖欠中小企业的货物、工程、服务等账款。新《反法》的这一限制企业滥用优势地位条款与《反垄断法》中的滥用市场支配地位条款，在实践中应怎样区分适用？
孔祥俊：这个问题实际上是一个老问题，从《反法》2017年修改时甚至1993年最初制订时就已有讨论。总的来说，新《反法》中提到的优势地位，是指企业拥有的尚未达到垄断程度、但仍会造成市场竞争不充分的市场优势地位，因此需要通过法律进行调整。
《反法》在2017年的修订中删去了原有的对“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者”的限制竞争行为进行规制的条款，认为这本应属于《反垄断法》的调整范畴。2017年的这次修订还有意增加限制滥用优势地位相关条款，但当时争议很大，甚至有观点认为在《反法》中写进此类条款可能造成严重后果。而在最近的这次修订中，限制滥用优势地位的问题再次被提出，并最终形成了我们现在看到的新条款。
在现有背景下，新《反法》第十五条首先要解决的就是大型企业等经营者拖欠中小企业账款的问题，这也是当前比较突出的问题。当然，该条款在对行为主体、行为方式的表述上以一个“等”字留下了兜底空间，未来，当账款拖欠问题渐趋淡化，其他类型的滥用优势地位行为逐渐显现，该条款依然有着适用空间。
我始终认为，反不正当竞争法与反垄断法之间在特殊情况下并没有绝对分明的界限，不是非此即彼的关系，两者有一个交叉地带，即某些滥用优势地位的行为即使不构成垄断，但仍会造成市场竞争的不充分、不自由。而且，企业的这种优势地位往往不是通过正常的市场资源配置形成的，而是一种在特殊背景下产生的、非市场竞争性的优势地位。对于滥用此种优势地位的行为，反不正当竞争法理应进行规制。
总结而言，对于企业滥用优势地位/市场支配地位的行为，应建立梯度调整机制：对于达到垄断程度的行为，就通过《反垄断法》调整；对于达不到垄断程度的滥用相对优势地位行为，就用门槛相对更低的《反法》来调整，两者轻重不同。
当然，滥用优势地位条款必须有所限制。该条款必须适用于特殊领域，其指向的应是企业通过行业准入限制、行政授权等形成的尚未达到垄断程度的优势地位，而不能是企业借助正常的市场交易机会稀缺性形成的优势地位——这属于竞争自由的范畴。
知产财经：新《反法》第十二条规定，“经营者不得编造、传播或者指使他人编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害其他经营者的商业信誉、商品声誉。”相比2019年《反法》，新《反法》将禁止诋毁的对象从“竞争对手”扩展至“其他经营者”，并且明确指使他人进行诋毁也构成违法。这是否意味着自媒体平台、评测博主等也可能成为责任主体？
孔祥俊：要回答这个问题，首先要涉及到构成商业诋毁行为的基础问题，也是反不正当竞争法的调整对象问题，即：反不正当竞争调整的基点是竞争行为，还是竞争关系？对此，我一直呼吁，应当认识到反不正当竞争法调整的基点是竞争行为，而不是竞争关系。竞争行为是指获取交易机会或破坏他人交易机会等行为，此类行为如果符合不正当竞争行为的构成要件，就归属于反不正当竞争法来调整。
至于行为主体与被损害对象是不是同业经营者、是否存在所谓的“竞争关系”，并不在考虑之列。不能将此处的“竞争关系”，与民事诉讼中利害关系意义上的竞争关系相混淆。所以我认为《反法》的这一修改是很好的，它明确了只要出于竞争目的，通过诋毁他人的方式为自己谋取竞争优势或破坏别人的竞争优势，均构成商业诋毁，而无需考量所谓的“竞争关系”，避免了一些无谓的争议。
由此可知，自媒体平台、网络大V等如果出于提高粉丝数量或获取经济利益的目的诋毁他人，其显然也足以成为商业诋毁行为的适格主体。
知产财经：由此我们引申出一个新的问题，新《反法》修改商业诋毁条款后，平台对平台内经营者的商业诋毁行为是否负有审查责任？这是否会进一步加重网络平台的审核义务？
孔祥俊：这个问题与著作权侵权案件中平台责任的认定有殊途同归之处，两者的本质都是做好利益平衡。平台内经营者实施诋毁行为，平台本身并非直接侵权行为人；如果平台在此过程中对直接侵权行为人提供了帮助、引诱、教唆，或者存在未尽到注意义务的过错，构成间接侵权的，才需要追究其责任。
现在的问题是：在商业诋毁纠纷中，究竟应以怎样的标准来认定平台过错？如果标准过于严格，对平台课以了过高的注意义务，是否会阻碍平台的发展？如果标准过于宽松，或参照著作权侵权案件中的“红旗”标准以划定平台的注意义务底限，又是否符合当前平台健康发展的需要？这些问题都有值得探讨的空间。
无论如何，万变不离其宗，我们的宗旨仍应是既促进平台的发展和创新，又促使平台妥善履行自身对平台内经营者的监管权力和义务。
知产财经：新《反法》第四十条规定，在中华人民共和国境外实施本法规定的不正当竞争行为，扰乱境内市场竞争秩序，损害境内经营者或者消费者的合法权益的，依照《反法》以及有关法律的规定处理。该条首次明确了《反法》具有域外效力。那么，实务中，企业应该如何应对境外主体发起的恶意投诉、关键词抢注等行为？行政机关和法院将如何认定“对境内市场造成影响”这一要件？
孔祥俊：首先要明确，新《反法》第四十条不是一个冲突规范，不涉及法律的选择适用问题。第四十条的条文表述已经明确了，域外发生的行为影响域内时，按《反法》及有关法律进行处理，其管辖权的连接点就是域外行为对域内产生的影响、对境内经营者或者消费者的合法权益的损害。这是我们的法律要把手伸出去管到域外的行为，而不是国际私法问题。
现实中，已经有一些境外主体通过互联网实施窃取商业秘密等不正当竞争行为的案例。在此背景下，我觉得新《反法》第四十条将来会发挥很重要的作用，我们对该条款的性质一定要有准确的认识。
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