员工离职后入职竞争企业，还在境外视频网站擅自使用原公司商标、厂名及宣传视频误导客户，侵害原公司合法权益。
近日，江苏省无锡市中级人民法院对这起涉境外网站的不正当竞争纠纷案作出终审判决，维持一审判决，明确通过境外网站实施的不正当竞争行为，损害境内经营者合法权益的，应当适用我国反不正当竞争法的规定处理，判决被告企业立即停止侵权、赔偿经济损失及合理开支30万元，并公开消除影响。
境外视频引纠纷
无锡市博宇塑机有限公司（以下简称博宇公司）成立于2009年，是一家专注于塑料挤出机研发与生产的企业，长期以“博宇”为字号开展产品销售、运营管理和对外宣传，并通过参加美国、德国、俄罗斯、土耳其、印度、越南等地展览会拓展海外市场，在国内外行业内积累了一定知名度及影响力。
江苏帝翔塑机科技有限公司（以下简称帝翔公司）成立于2018年8月，与博宇公司同属塑料加工企业，业务范围存在交叉重合，具有竞争关系。公司法定代表人刘某某与股东、监事马某某均曾为博宇公司员工，马某某还长期负责博宇公司的外贸业务。
博宇公司发现，境外视频网站YouTube上一账号发布的大量视频中不仅出现博宇公司企业名称及“博宇塑机”“BOYU EXTRUDER”等博宇公司信息，部分视频标题还标注帝翔公司英文名“KINGSHINE”。
同时，该账号主页简介、视频评论区回复中，不仅有“KINGSHINE江苏帝翔”、帝翔公司企业名称及官网链接，还包含马某某的手机号码、电子邮箱、英文名“jayma”及WhatsApp账号等信息，评论回复中留言人提供的亦是马某某的WhatsApp账号。
博宇公司认为，帝翔公司的行为涉嫌盗用自身商标及企业名称造成公众混淆，还通过虚假宣传抢占客户资源，遂向无锡市新吴区人民法院提起诉讼，要求其停止侵权、赔礼道歉、消除影响并赔偿经济损失。
法律适用成焦点
庭审中，帝翔公司辩称，涉案视频发布于境外平台，国内用户无法通过正常渠道访问，不会对国内市场产生影响，也不存在误导国内消费者的可能，因此不属于中国法律的调整范围。
该公司还强调，YouTube网站未实行实名认证制，博宇公司无法证明涉案账号归帝翔公司所有，视频上传行为与己无关；帝翔公司拥有自有注册商标、企业官网和专利技术，日常宣传均使用自身资源，不可能与博宇公司产生混淆。
针对账号与马某某的关联问题，马某某在庭审中表示，其虽曾在帝翔公司业务员的Facebook账号、朋友圈中见过涉案账号发布的帝翔公司视频，但不清楚视频具体来源，也无法提供证据证明账号由第三方运营。
新吴法院经审理，判决帝翔公司立即停止涉案不正当竞争行为，赔偿博宇公司经济损失及合理开支共计30万元，在报纸上刊登启事以消除影响。博宇公司、帝翔公司均不服判决，提起上诉。
无锡市中院经审理认为，本案主要争议焦点在于涉外知产案件的法律适用问题及帝翔公司有无实施博宇公司诉称的不正当竞争行为。因YouTube网站网络服务器位于国外，被诉侵权行为通过该服务器实施，故本案为涉外民事案件。
根据涉外民事关系法律适用法第八条规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法律，故本案所涉民事法律关系的定性，适用中华人民共和国法律。根据该法第五十条规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。
本案中，双方当事人未在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，应适用被请求保护地法律。鉴于双方当事人均为在我国注册登记的公司，博宇公司请求法院对知识产权提供保护所依据的实体法系中华人民共和国法律，故本案被请求保护地法律即中华人民共和国法律。
综上，一审法院就博宇公司所主张的混淆行为适用反不正当竞争法及民法典并无不当。
高度盖然性定责
在境外网站未实名强制认证、当事人双方均无法提供涉案网站注册信息的情况下，如何锁定账号的实际经营者？
对此，法院援引《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。在境外平台账号信息不明确时，可结合账号内容、员工从业轨迹、关联信息链条等因素，运用高度盖然性原则认定实际经营者。
本案中，法院查明，涉案账号发布的视频内容与马某某工作变动时间基本吻合。法院据此认定涉案账号由帝翔公司实际经营具有高度盖然性，依法确认帝翔公司为该账号的实际经营者。
关于行为是否构成不正当竞争，法院指出，帝翔公司明知“博宇”字号及其产品在本行业的知名度、影响力，却在控制涉案账号后，未及时删除与自身无关的内容，反而在该账号此前发布的博宇公司的宣传视频之后，继续发布自身公司的宣传视频。其中，2015年12月22日的视频观看次数为42081次，2018年11月28日的视频观看次数为15318次，可见该账号及内容具有一定的商业价值。
法院指出，博宇公司在国际市场的竞争利益应受保护，帝翔公司在涉案账号发布博宇公司企业名称、商标的视频，甚至在2018年12月1日的三个博宇公司视频名称中标注帝翔公司的英文名简称，必然会引起境外消费者的混淆，误以为两家企业一脉相承，进而损害博宇公司合法利益，抢占其商业机会并造成损失。
法院还认为，尽管YouTube网站在中国大陆无法直接访问，但国内企业可通过合法渠道登录并开展业务，实践中也存在使用虚拟专用网络（VPN）等访问方式，帝翔公司的行为也可能对国内公众产生影响，误以为帝翔公司与博宇公司存在特定联系。因此，帝翔公司的行为构成博宇公司诉称的混淆行为，应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的责任。
无锡市中院据此驳回上诉，维持原判。
法官说法
本案二审承办人、无锡知识产权法庭员额法官郑远园：在涉外知识产权案件审理中，法律适用与证据效力等问题至关重要。依据涉外民事关系法律适用法，知识产权归属、内容适用被请求保护地法律，侵权责任通常也适用该地法律，但当事人侵权行为发生后可协议选择法院地法律。然而，“被请求保护地法律”概念模糊，易与其他概念混淆，实践中常致法律适用不一。通常情况下被请求保护地法律是指知识产权权利人认为某个国家应当对其权利进行保护的法律，在本案中，原告在无锡法院起诉保护其权利，被请求保护地即我国，故应适用我国法律。今年修订的反不正当竞争法中对此作出了明确的规定。
境外证据效力亦是关键。“翻墙”获取的电子证据，可能会因这种取证手段欠缺合法性而被作为非法证据予以排除，但民事诉讼与刑事诉讼不同，更注重程序正义与查明事实平衡，且当事人取证能力有限，故不应仅因取证手段瑕疵就排除其证据资格。只要该证据能与其他证据形成完整证据链，足以证明真实性，就应采信。
境外实施不正当竞争行为认定方面，确定境外网站经营主体是难点，因境外网站多无实名强制认证，司法协助程序又繁杂。此时可依高度盖然性标准，结合视频内容与员工工作变动时间吻合度、账号基本信息等认定经营者。客体上，有一定影响的商业标识应具备识别来源与商誉承载功能，其知名度、影响力判断受多种因素影响。行为方式上，擅自使用是未授权的生产经营性使用。行为后果上，混淆可能性受诸多主客观因素影响，足以引起公众混淆误认的，就构成不正当竞争。网络空间非法外之地，合理拓展国内法域外适用，对保障我国企业海外利益、构建公平网络竞争秩序意义重大。
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