商业秘密行政保护：问题与实践

　　作者：

　　马东晓 律师北京办公室 合伙人

　　方尧 律师北京办公室 知识产权部

　　行政保护是商业秘密保护路径中的重要组成部分，具有其特有的价值和优势，近年来的商业秘密行政司法实践也日趋成熟。本文从实务视角梳理商业秘密行政保护中的若干实务问题并给予分析解答，以期对权利人通过不同路径充分进行商业秘密维权提供参考和指引。

　　近年来，商业秘密的保护成为知识产权保护新的热点，立法层面2019年全国人大常委会专门修改《反不正当竞争法》中的商业秘密条款，司法环节最高人民法院不断推高商业秘密民事判赔数额、衡平举证责任和证明标准，公安机关也越来越多地侦办商业秘密刑事案件，追究侵权人的刑事责任。与此同时，在具有中国特色的知识产权保护“双轨制”执法体系下，商业秘密的行政保护所具有的民事保护和刑事保护不可比拟的特点，亦应当得到足够关注。

　　与民事保护具有当事人直接求偿的优势、刑事保护具有惩罚力度大的优势不同，行政保护具有更加方便快捷的优势。一方面，商业秘密行政调查过程中，当事人立案门槛较低，执法机关可以实施检查、询问乃至查封、扣押等措施，取证能力强；另一方面，虽当事人不能在行政查处程序中直接受偿，但行政查处周期短，程序中当事人各方也可以通过和解协议实现快速赔偿。这些优势有效地弥补了民事保护和刑事保护的不足，尤其是对于权利人与侵害人在同一地区、小规模创业企业之间，因人员离职引发的尚未造成严重后果的侵害商业秘密行为，采取快速处理、行政处罚的方式，既可以保护权利人的知识产权，又能够实现错罚相当，避免“小错重刑”，体现行政裁量的灵活性，有其独立的社会效果。但行政保护也难免存在自由裁量权大、地方保护主义倾向等问题，且因后续仍有行政诉讼救济，一般难以在行政程序中实现终局目的，导致实践中商业秘密行政保护效果参半，良莠不齐。

　　近年来，商业秘密执法和保护作为市场监管总局部署的反不正当竞争“守护”专项执法行动的重要内容，在全国范围内获得了良好的行动效果，各地市场监督部门不仅更加重视具体的案件查办，也以专项行动、局部试点以及发布行政执法指引/指南等形式不断集中资源、统一标准、提高执法水平。但截至目前，商业秘密行政执法所依据的部门规章仍为1998年公布和施行的《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（以下简称“《禁止侵犯商业秘密行为规定》”），市场监管总局曾公布的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》在征求意见后至今尚未正式发布，商业秘密行政执法的法律规范层面尚有一定空缺。同时因行政程序中的部分认定和处罚等需要引用其他部门规章及行政规范文件，亦涉及到实务中的解释与适用，权利人在选择商业秘密行政程序进行维权时也仍面临若干问题。

　　一、立案与期限

　　（一）商业秘密权利人的立案证据

　　侵犯商业秘密的违法行为往往具有隐蔽性，权利人通常较难自行获得和固定侵权行为的直接证据，需要借助执法机关的执法措施查明侵权行为，比如公安机关的侦查措施，人民法院的证据保全措施等。对于行政保护，《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）第十三条明确规定了行政机关在调查涉嫌不正当竞争行为中可以采取“进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查”以及要求被调查人说明情况、提交材料、查封和扣押相关财物等措施，而相比于刑事和民事程序中的权利人证明责任，启动这些调查措施的门槛相对较低。

　　前述1998年公布、现行有效的《禁止侵犯商业秘密行为规定》仅明确商业秘密权利人的证明责任为“权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。”实践中对商业秘密行政案件的立案标准并无明确、统一的认知。但目前各地、各级市场监督部门已经通过发布指南、指引等形式对商业秘密权利人的举报材料、证据内容进行明确。以天津经济技术开发区发布的“全国首个商业秘密行政执法规范指引”[1]为例，该指引引用了尚未正式发布的市场监管总局《商业秘密保护规定（征求意见稿）》中的内容，不仅对权利人的举报材料进行了详细释明，亦对于举报材料中要求的各项“初步证据”的内容进行了列举说明，商业秘密权利人可以通过提供双方信息一致性或者保密设施被破坏、商业秘密被披露或者使用等证明材料初步证明侵权行为，同时也设定了“其他表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯的证明材料”的兜底条款，在为权利人证明侵权行为提供一定指引的同时，也预留了权利人通过其他方式合理证明侵权行为获得认可的空间。

　　相比于公安机关要求报案人提交第三方出具的“非公知性鉴定报告”“一致性鉴定报告”和“损失计算评估报告”，这些规定确定的立案门槛较低、十分简便，更利于权利人快速获得保护。在笔者办理的一件江苏省市场监管局公布的商业秘密保护典型案例中，作为台资企业的商业秘密权利人，即因为公安机关立案要求的各类鉴定报告花费不菲，转而选择向苏州市吴江区市场监督管理局举报，最终通过行政执法追究了离职员工的法律责任。

　　（二）案件期限

　　商业秘密行政保护的另一优势在于其维权周期短、获得禁令快，按照《市场监督管理行政处罚程序规定》的规定，商业秘密行政程序适用“15+15日”核查立案[2]、“90+30+N日”作出处理决定[3]的期限规定，同时在核查立案和案件处理程序中，分别规定了涉及检测、检验、鉴定等事项的时间不计入期限，案件处理程序中涉及中止和听证的亦排除在该期限计算之外。在商业秘密行政案件中，一般而言，如果案件涉及到较为复杂的技术秘密，在核查立案阶段，权利人提供的证据尚不足以证明其主张的商业秘密具备非公知性时，执法机关会在核查立案之前委托鉴定机构进行非公知性鉴定；在立案后的处理程序中，当涉及较为复杂的一致性比对时，执法机关也会再次委托进行技术一致性鉴定，前述鉴定的时间均不计入法定办案期限。但总体而言，在商业秘密行政案件不涉及特殊复杂问题导致期限延长以及未因为先决问题等导致案件中止时，其处理期限较为明确，相较于民事及刑事法律程序具备明显的“期限优势”。

　　需要说明的是，《反不正当竞争法》第十三条规定了行政机关在执法调查时可以采取“查封扣押有关财物”的措施；而《行政处罚法》第五十六条也规定了“证据先行登记保存”措施，这些措施可以在调查阶段对涉嫌侵权的产品进行查封扣押或者登记保存，往往可以实质起到阻却侵权行为或者促使侵权人主动放弃继续实施侵权行为的效果，有利于快速实质化解纠纷。在笔者曾经处理的“广东茂名某化工机械公司侵害商业秘密案”中，某大型央企下属某公司通过行政保护程序中的阶段性措施在行政机关调查阶段即实现了实际阻却侵权行为的良好效果。

　　二、法律责任

　　（一）违法所得的认定与处置

　　按照《反不正当竞争法》第二十一条的规定，行政机关认定存在侵犯商业秘密违法行为的，应当处以责令停止违法行为、没收违法所得以及罚款等处罚措施。实践中部分行政机关在公开案件信息时会将没收违法所得和罚款并称为“罚没款项”，但没收违法所得与罚款实际为两项不同的处罚，二者在数额上也无明确关联。

　　按照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条的规定，认定违法所得的基本原则是“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得”，但调研中我们发现，实践中有些执法机关可能并未计算这部分“合理支出”，而直接将当事人的“全部收入”作为违法所得加以认定，不当加重了当事人的责任。对此，市场监督总局公布的2023年侵犯商业秘密不正当竞争典型案例之一“重庆趣某科技有限公司侵犯商业秘密案”[4]，该案中重庆市渝中区市场监督局为查明案件所涉违法所得要求当事人提交关于成本及税务的证明和说明后，最终认定“我局无法从当事人提交的证据材料中认定趣房管系统标准版电脑端的合理成本及税费等支出，按照有利于行政相对人的原则，我局认为：当事人的违法所得无法计算”，因此该案未没收违法所得而仅处以其他类型的行政处罚。

　　除此之外，虽没收违法所得为“应当并处”的处罚，实践中也可以视案件具体情况、因适用减轻处罚而不予判处。例如在笔者另外办理的“武汉康某代谢生物科技有限公司侵犯商业秘密案”[5]中，武汉市东湖新技术开发区市场监督管理局在查明违法所得数额后认定“鉴于当事人已积极赔偿权利人损失，赔偿金额超过其通过实施侵犯商业秘密行为的实际获利，当事人违法所得无需没收”。前述处理实际上是按照市场监督总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称“《行政处罚裁量权指导意见》”）第十条的解释以及第十三条的规定，基于案件具备双方和解、被控侵权人足额赔偿、权利人谅解事实，属于“主动消除或者减轻违法行为危害后果”，满足减轻处罚的条件，而以“在应当并处时不并处”的方式减轻处罚而未处以没收违法所得。

　　（二）罚款的适用与裁量

　　按照《反不正当竞争法》第二十一条的明确规定，处以罚款也属于对侵犯商业秘密的违法行为“应当并处”的法律责任，且按照该条规定，罚款具有明确的数值范围，为“处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款”。因罚款涉及的数值范围较大，行政机关也有较大的裁量空间。按照前述《行政处罚裁量权指导意见》第七条的规定“市场监管部门实施行政处罚应当以法律、法规、规章为依据。有行政处罚裁量权基准的，应当在行政处罚决定书中对行政处罚裁量权基准的适用情况予以明确”，但笔者在实践中尚未发现适用明确行政处罚裁量权基准的案例。按照前述指导意见的相关解释和规定，在涉及减轻处罚的案件中，可以在法定最低罚款限值以下确定罚款数额，在涉及从轻和从重处罚时则应当分别在法定数值范围内取数值幅度的前或后30%，也可确认在不具备减轻、从轻或者从重处罚情节时，通常应当在法定数值范围的居中40%区间内处以罚款。但因法定罚款数额的区间范围较大，执法机关在行使裁量权确认罚款数额时通常会考虑商业秘密价值、权利人损失以及违法所得数值等因素进行综合裁量。

　　实务中既有基于违法情节轻微且“当事人积极配合调查，主动交待自己的违法事实，且在案发前主动停止违法行为，积极消除违法行为的危害后果”，予以减轻处罚而判处0.5万元罚款小惩大诫的“上海鹿某某机动车驾驶员培训有限公司侵犯商业秘密案”[6]；也有因“当事人拒不配合执法人员调查处理，且涉案金额巨大，情节严重”处以175万元高额罚款的“吴某某侵犯商业秘密案”[7]，以及因侵权故意明显、销售及库存货值较大和“侵权行为在国内外造成了十分恶劣影响”等因素认定为情节严重并处以150万元高额罚款的“上海堃某智能设备有限公司等侵犯商业秘密案”[8]。可见行政机关根据具体案件情况、适用减轻、从轻或者加重处罚后，依法裁量确定的罚款数额与案件涉及商业秘密价值和侵权人的主观状态、侵权行为的样态、侵权后果等具备关联。

　　（三）当事人和解对法律责任的影响

　　虽然商业秘密权利人并无在行政程序中直接获得赔偿的权利，但按照《禁止侵犯商业秘密行为规定》第九条的规定，执法机关可以根据当事人的要求对损害赔偿问题进行调解。在商业秘密行政执法的实践中，当事人之间达成和解协议、被控侵权人给予经济赔偿、权利人给予谅解的，一般认定属于“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的情况，属于“应当依法从轻或者减轻行政处罚”的情形。前文提及的“武汉康某代谢生物科技有限公司侵犯商业秘密案”中，执法机关即根据双方和解情况确定减轻处罚，未给予没收违法所得的处罚。但是，实践中也有执法机关基于当事人和解给予从轻处罚的情况，例如“宁波丁某模具有限公司侵犯商业秘密案”[9]中，执法机关因“当事人未曾发生过相同违法行为，能如实交代自己的违法行为，主动配合市场监督管理部门查处，且与举报人达成谅解”决定给予从轻处罚后按照法定罚款数额区间的下限数值判处罚款10万元。

　　三、程序交叉

　　（一）民行交叉问题

　　实践中在涉及商业秘密民行程序交叉时，行政机关往往倾向于行政查处“让步”于民事诉讼，而不会出现专利行政执法中处理专利侵权纠纷时，受理条件中明确规定“当事人没有就该专利侵权纠纷向人民法院起诉”[10]的情形。商业秘密行政执法中行政机关通常会在涉及民行交叉程序时，对行政程序予以中止处理，在民行并行时呈现“先民后行”的特点。依照笔者办理商业秘密行政案件的经验，很多受到行政处罚的当事人会选择行政诉讼，而且受理商业秘密行政案件的法院往往也是审理商业秘密民事案件的管辖法院，因此行政机关在民行交叉案件中采取谨慎、谦抑的处理方式，以避免在不同法律程序中对于同一事实给出不同的法律认定，也是较为合适的处理方式。

　　但无论是现行有效的《市场监督管理行政处罚程序规定》还是尚在讨论的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》,都没有将并行的民事诉讼确定为行政程序“应当中止”的情形。从市场监督总局公布的2023年侵犯商业秘密不正当竞争典型案例之一“广州市格某体育休闲运动有限公司侵犯商业秘密案”看，“在案件查办过程中，权利人向法院起诉当事人，借助办案机关第一现场全盘镜像固定的海量证据，成功获赔30万元”，似也说明商业秘密的民事和行政程序可以并行处理。

　　（二）行刑衔接问题

　　按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，如根据违法事实涉及的金额、情节、后果发现当事人有构成刑事犯罪的嫌疑，“必须依照本规定向公安机关移送”，对于知识产权领域的违法案件，即便仅有“存在犯罪的合理嫌疑”，也应当移送由公安机关“采取措施进一步获取证据以判断是否达到刑事案件立案追诉标准”。市场监督总局公布的2023年侵犯商业秘密不正当竞争典型案例之一的“广州市格某体育休闲运动有限公司侵犯商业秘密案”中，办案机关即发现当事人存在大量金额巨大的合同和订单文件，经利润审计并提请检察机关核审，确定当事人的行为涉嫌犯罪，最终移送公安机关立案侦查。但实践中不同行政机关对于“存在犯罪的合理嫌疑”的认识不一，不同公安机关对于是否立案追诉的判断标准亦难以统一，前述行刑衔接的机制在实际运转中的标准和效果也可能存在差异。部分地方市场监管局针对这一问题也有着力推动行刑衔接的措施，例如苏州市市场监管局牵头形成“权利人非公知鉴定——行政调查——同一性鉴定——移送公安”的行刑衔接“苏州模式”，五年间将立案办理的28件商业秘密侵权行政案件中的8件移送至公安机关进行侦办[11]。

　　（三）三位一体保护问题

　　上述提及的“上海堃某智能设备有限公司等侵犯商业秘密案”为2024年上海市公布的商业秘密保护十大典型案例之一，按照该典型案例公开内容，该案件因“通过民事、行政、刑事程序整体协同联动，切实维护了权利人的合法权益”而成为“压轴”案例。从公开信息来看，该案件的行政处罚决定在先，当事人提起民事起诉、检察机关提起公诉的时间顺次在后，虽公开信息未显示刑事案件是否系行政机关移送至公安机关，但根据案件评析内容中提及的“协同联动”的表述，该案件有较大可能涉及了行刑衔接下行政机关主动移送案件的情况。无论是从该典型案例还是从其他民、行、刑程序交叉和衔接的规定和相应机制上来看，“三位一体”的商业秘密保护路径是能够实现的。

　　结语

　　近年来商业秘密案件多发，商业秘密的法律保护已经引起了广泛的关注，刑事和民事案件的数量在不断攀升，同时也导致民事和刑事案件审理侦办速度变缓。相比之下，商业秘密行政保护所具备的便捷优势更加凸显，但商业秘密行政保护路径尚未得到普遍的认知和认可，在实务操作中也存在较多专业的法律问题。实践中，在江浙沪粤等东南沿海经济发达省市，由于案件多发而且法治环境较好，行政机关办理较多商业秘密案件，也积累了相当的实务经验。但囿于全国性的商业秘密行政执法规范迟迟不能出台，当事人在其他地区选择对商业秘密采取行政保护措施则需要综合评估，充分考虑各地区行政执法的具体和实际情况并根据自身维权诉求、商业目的等，结合事实证据情况，在专业律师的协助下作出分析和决策，以最优方案维护自己的知识产权。

　　注释：

　　[1]全国首个商业秘密行政执法规范指引正式发布，https://www.teda.gov.cn/contents/14/33491.html

　　[2]《市场监督管理行政处罚程序规定(2022修正)》第十八条第一款 市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起十五个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案；特殊情况下，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长十五个工作日。法律、法规、规章另有规定的除外。

　　[3]《市场监督管理行政处罚程序规定(2022修正)》第六十四条第一款 适用普通程序办理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定。因案情复杂或者其他原因，不能在规定期限内作出处理决定的，经市场监督管理部门负责人批准，可以延长三十日。案情特别复杂或者有其他特殊情况，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限。

　　[4]重庆市渝中区市场监督管理局渝中市监处罚〔2023〕90号行政处罚决定书。

　　[5]武汉市东湖新技术开发区市场监督管理局武新市监处罚〔2024〕106号行政处罚决定书。

　　[6]上海市宝山区市场监督管理局沪市监宝处〔2023〕132023002256号行政处罚决定书。

　　[7]深圳市市场监督管理局龙岗监管局深市监龙处罚〔2023〕稽97号行政处罚公示信息。

　　[8]上海市松江区市场监督管理局沪市监松处〔2020〕272020000100号行政处罚决定书。[9]宁波市宁海县市场监督管理局宁市监处〔2019〕373号行政处罚决定书。[10]?《专利行政执法办法》第十条，国家知识产权局令第60号，2011年2月1日起施行。[11]?苏州创新商业秘密案件行刑衔接模式，https://scjgj.suzhou.gov.cn/szqts/mtbd/202303/fdb3caeb48124fe6acd48d1ecad01ed5.shtml