作者:陈锦川 全国审判业务专家,世界知识产权组织仲裁员
摘要:基站累积费率的确认,需要基于对累积费率本质属性的正确理解。累积费率这一概念虽然产生于诉讼程序中,但本质上仍是对于商业规律的客观反映,具有商业属性。这一商业属性决定了终端的累积费率与基站的累积费率需要单独确定,不能直接套用,且无法基于基站与终端在功能、利润率、成本等因素之间的对比关系推导出二者在累积费率上的相互关系。基于现有证据可以看出,基站的累积费率不应高于终端的累积费率。这一结论既可以从基站在成本及收益方面的特殊性角度做出合理解读,亦可得到在先判决及行业观点的佐证。
一、问题的提出
在标准必要专利(SEP)纠纷案件中,无论是禁令之诉还是费率之诉,累积许可费率的确定均是案件审理最核心的争议焦点之一。当前,终端设备的累积许可费率已通过多起诉讼得以明确。但对于基站设备的累积许可费率,现阶段仍存在很大争议。比如,有观点认为,基站的累积费率应该是终端的2.5-3倍。基于此,本文立足累积许可费率的本质与特性,系统梳理累积许可费率的证明方式,并在此基础上对基站产品的累积许可费率问题展开深度分析,以期为基站相关标准必要专利纠纷的费率认定与裁判说理提供逻辑支撑。
二、累积费率的本质属性:诉讼属性/商业属性
2.1 诉讼属性
在标准必要专利的相关场景下,“累积费率”是个经常被提及的概念,是指全部标准必要专利的专利权人针对某一类专利产品所收取的专利许可费的总和。追溯这一概念的产生可以发现,其并非诞生于市场化许可谈判场景中,而是诞生于标准必要专利纠纷诉诸司法后的诉讼程序中。可以这样说,至少在相当长的阶段中,这一概念虽与许可相关,但却与谈判无关。这一情形的出现看似矛盾,但却合理。在个体化的谈判中,专利权人或实施人更多关注的是特定专利包的许可价格,而非整体的许可费负担。因此,基于商业行为的自发选择,专利权人和实施人通常不会以行业整体许可费作为基础而进行许可谈判。因此,在商业谈判过程中,累积费率缺少应用场景。
但不可否认的是,许可谈判并非都会成功。当此类纠纷被诉诸法院时,如何确定特定专利包的许可费价格,便成为法官、专利权人与实施人不可回避的问题。在这一过程中,还原商业谈判的真实过程看似是直接的解决方案,但事实并非如此。商业行为本身具有的复杂性以及逻辑的缺乏性意味着,其难以在司法程序中被作为普遍适用的方法被论证,更难以被接受。此种情形下,各种解决方案被提出,其中较被广泛接受的两种方法为自上而下法及可比协议法。随着这两个方法的出现,累积费率这一概念相应产生并被接受。
分析这一产生过程可知,设置累积费率的目的在于在诉讼中为法院提供一套许可费计算依据,以证明当事人报价的FRAND(公平、合理、无歧视)。随着累积费率在越来越多的判决中被确认,其逐渐开始对于许可谈判产生影响。一些情况下,谈判双方会采用已被确认的累积费率,对自身报价进行验证,以证明报价的公平、合理、无歧视。
需要注意的是,累积费率的这一诉讼属性导致累积费率本身存在应然与实然两种状态。二者之间的关系,类似于客观事实与法律事实之间的关系。其中,应然状态是指完全贴合客观经济规律的理想累积费率,而实然状态则是在个案中被论证被接受的累积费率。累积费率的应然状态,仅代表的是累积费率确定过程中追求的目标,类似于专利法中的“所属领域技术人员”或商标法中的“相关公众”,其具有理论上的价值,但在个案中难以被精准证明。真正在个案中可以确定的实然状态下的累积费率,则是客观经济规律在个案诉讼中的具体呈现。实然状态下的累积费率会受到当事人的举证能力、对行业与技术的认知度、诉讼攻防策略等案件因素的影响,其虽然不同于应然状态下的累积费率,但随着案件数量的增加,将会无限接近于应然状态下的累积费率。
2.2 商业属性
标准必要专利的累积费率虽然产生于诉讼过程中,但因其源于商业活动,因此,诉讼中确定的累积费率应反映客观商业规律,具有商业属性。同时,因累积费率的法律依据在于专利法中有关专利许可的规定,具有法律属性,因此,在累积许可费的确定中,专利法有关促进技术创新的制度价值同样需要考虑。二者之间的关系在于:法律属性解决了是否可以收取的问题,而商业属性则解决的是如何收取的问题。而如何收取,或者说如何确定累积费率的问题,亦是本文所要探讨的问题。
通过长期的许可实践及诉讼积累,专利权人及实施人已达成共识的是:合理的累积许可费率一方面保障了专利权人的长期研发投入能够获得充分、合理的市场回报,激励企业持续开展技术创新与迭代研发;另一方面也保障了产品实施人能够留存合理的经营收益,维持产业的长期发展,最终实现技术创新与产业发展的共赢。只有如此,方可同时兼顾累积费率的法律属性与商业属性。
累积费率的商业属性意味着,这一许可费总和只能来源于专利产品的市场回报。换言之,标准必要专利的累积许可费率代表着其对于产品的商业贡献率。合理的累积许可费率可以在保障专利权人的长期研发回报的情况下,兼顾实施人合理的经营收益,维持产业的长期发展,最终实现技术创新与产业发展的共赢。此亦为判断累积费率是否合理的核心标准。
在对于累积费率的商业属性的理解过程中,有必要厘清如下三方面问题。
2.2.1 单独确定,而非直接套用计算
对于基站累积许可费率的确定,实践中存在各种观点,其中较受关注的一类观点为:在终端许可费率已可确定的情况下,可以基于二者在功能、成本、利润率等方面的对比关系,并基于各种假设条件及选择的参数,对于基站的累积许可费率进行推导,并得出相应结论。这些观点虽然在关注因素上有所不同,但均存在着相同的逻辑前提:终端与基站的累积费率之间可以直接套用计算。
但是,这一逻辑前提是否成立,需要结合累积费率所具有的长期经济回报这一商业属性进行分析。众所周知,在市场经济中,不同产品对应于不同的独立市场,各产品的经济回报受各自市场中的成本结构、定价权、消费习惯等等因素影响。在这个过程中,每一个因素均与其他因素相互作用,而非孤立发挥作用。这一情形意味着,每一市场因素均需将其置于“特定应用场景”进行分析,而不能将其独立于应用场景之外。而同一因素置于不同应用场景下,其所带来的市场价值可能相差巨大。
比如,对于同一个从事数字研究的人而言,其所具有的数学能力虽是确定的,但选择大学数学老师职业与选择进入量化分析行业,在收入上存在数十倍甚至数百倍的差别。可以确定的是,这一差别的存在,并非源于能力差别,而仅可能源于不同应用场景下各种不同因素的相互作用。这一例子可以说明的是,市场运行的复杂性意味着,即使是同一主体的同一能力在不同应用场景下对于市场价值的影响,也很难进行逻辑上的定量分析。相应地,也就意味着无法基于一个行业的收入,推知该能力在另一行业可能带来的收入。
同样的道理亦适用于蜂窝标准技术在终端与基站的累积费率的关系。虽然两类产品均涉及相同的蜂窝标准技术,但无论是终端还是基站,影响其市场回报的因素远非仅仅蜂窝标准技术这一项。大量其他因素与蜂窝标准技术共同作用,最终决定了产品的市场收益。而在其他因素方面,终端与基站存在着显著不同。比如,从研发角度看,在蜂窝移动通信标准技术之外,终端厂商通常无需对蜂窝技术投入进一步研发成本,但基站厂商则需要投入大量成本研发用于支持该功能的软件及硬件。从销售渠道而言,基站的销售对象通常是运营商,其具有实质性的定价权;而终端则对应于最终消费者,具有定价权的则是终端厂商,而非消费者。从消费习惯而言,消费者对于终端的更换频率远远高于基站的更换频率,但基站则因为需要长期使用,会面临长期的维修升级服务,等等。上述各种差异均会相互作用,最终影响到产品的市场回报。由此可见,蜂窝技术为终端或者基站带来的商业回报,不能脱离具体的应用场景。相应地,亦无法仅将蜂窝技术从应用场景中剥离出来,并以此为依据将其在不同应用场景影响下的累积费率进行参照。
此外,需要指出的是,在许可谈判中,可能存在将一种产品的许可费适用于另一产品的情形。比如,将手机的许可费同时适用于平板电脑。这种情形看似是专利权人与实施人认为可以将不同产品的许可费相互参照,但实则不然。这一情形的出现,更多可能是因为主要产品(比如手机)以外的其他许可产品(比如平板电脑)在整体产品体量中的占比相对较少,对于整体许可金额的影响相对较小,因此,基于谈判成本等的考虑,在主要产品的许可费可确定的情况下,谈判双方为简便起见,将次要产品的许可费参照主要产品的许可费。但这并不意味着基于商业规律,平板电脑的累积许可费率天然可以基于手机的累积费率进行确定,而是仍需基于平板电脑产品本身的应用场景进行单独分析;如分析后,发现平板电脑与手机的应用场景相似,则两者参照具有一定合理性。
基于此,基站累积费率的确定,需基于基站产品商业许可的实践单独确定。当然,客观结果可能是二者的累积费率在数值上基本相当。但这一客观结果也只是独立确定后的偶然重合,而非将终端产品的费率套用至基站产品。
2.2.2 “技术”的商业贡献率,而非“功能”的商业贡献率
对于前文提及的相关观点而言,即便不考虑其在逻辑前提上的问题,一些观点中亦存在着忽视累积费率的商业属性与法律属性之间关系的问题。
实践中,有观点认为,基站产品仅具备互联互通唯一功能,高度依赖标蜂窝标准必要专利。而手机终端具备屏幕、摄像等大量附加功能,蜂窝通信只是其中一项功能。因此,标准必要专利在基站产品中的价值占比,远高于其在终端产品中的价值占比;相应地,基站产品的蜂窝SEP累积费率应当是终端产品的蜂窝SEP累积费率的数倍。
这一观点的实质在于将“功能”与累积费率相关联,认为蜂窝功能在基站与终端中的占比的不同,会导致二者在累积费率上的不同。对于功能是否直接影响累积费率的确定,需要从累积费率的法律属性角度着手分析。前文已提到,累积费率指的是全部专利权人应收取的专利许可费总和,因此,累积费率的法律本质是专利许可费。依据专利法的规定可知,实施人之所以需要向专利权人支付许可费,是因为其实施了专利“技术方案”,而非是因为其实现了该技术方案的“功能”。由此可知,将累积许可费率对应于功能而非对应于技术方案的作法,缺少法律上的合理性。
当然,商业属性同样是累积许可费率的本质属性。累积费率的商业属性决定了许可费来源于专利产品的经济回报,而经济回报与产品功能密切相关。因此,不可否认,功能与累积费率之间经由经济回报这一连接点而产生了关系。但二者之间的关系需要通过功能与技术之间是否具有唯一对应关系而发挥间接作用。如果功能由单一技术实现,则功能带来的经济回报与技术带来的经济回报并无不同。但如果功能由多个技术实现,则功能带来的经济回报,需要在各个技术之间进行分配。但客观情况下,某一功能的实现通常需要多个技术的支撑。
以基站为例,如果蜂窝标准是实现互联互通功能的唯一技术,且基站仅仅将该功能实现到标准所要求的程度,则该功能带来的经济回报,大体相当于蜂窝技术的累积费率。但如果蜂窝标准技术只是实现该功能的技术之一,或基站具有增强功能,则互联互通作为基站产品的核心功能这一因素,并不会对于蜂窝标准专利的累积费率产生直接影响,而是同时需要考虑实现这一基础或增强功能的其他技术。
对于互联互通功能的实现是否仅需要实施蜂窝标准即可,基站与终端的情形有所不同。无论是对于基站还是终端,互联互通功能的实现均依靠通信芯片作为物理载体,但基站与终端所使用的芯片并不相同。终端厂商一般采购成熟的集成芯片方案,芯片厂商已封装好符合标准的硬件、固件与通信协议栈,终端厂商只需简单适配,无需再自行研发。但对于基站而言,情形则完全不同。蜂窝标准虽为基站提出了需要符合的互联互通的标准,但对于如何实现,标准中通常并不涉及。基站厂商虽也采购芯片等物理载体,但芯片厂商通常并不会提供具体的技术方案,需基站厂商自行进行后续研发或购买嵌入至芯片中。也就是说,仅有蜂窝标准,基站无法实现互联互通的功能,同时还需要大量技术支撑。此外,需要注意的是,基于市场竞争的压力,基站厂商的竞争力并不体现在基础的互联互通功能的完成上,而在于各基站厂商自有的个性化技术,而这部分技术事实上已与标准无关。
由此可见,基站产品的互联互通功能,除对应于蜂窝标准的基本功能以外,还会对应于增强功能,以及大量用以实施上述功能的软件或硬件技术。基于此,基站产品的经济回报所对应的许可费,需要同时分配到用于支撑该基础及增强功能的各个技术。在基站产品的互联互通功能并非唯一对应于蜂窝标准技术的情况下,互联互通功能在终端与基站中的不同占比,并不会直接导致二者在累积费率上的不同。
退一步讲,即使功能与累积费率具有直接相关性,考虑的亦应是功能的“权重占比”,而非“数量占比”。基于累积费率的商业属性可知,评估功能对于累积费率的影响,应当立足于其对经济回报的影响程度。不同功能对经济回报产生的影响存在显著差异,具有不同的权重。因此,仅仅考虑数量占比,难以相对准确地确定其对于累积费率的影响。对于终端而言,虽然互联互通功能仅是终端诸多功能中的一项。但不可否认的是,如果终端不具备互联互通功能,即便具备其他大量功能,亦基本上难以获得消费者的购买选择。以摄像功能为例,消费者之所以会基于摄像功能的优良而选择购买某一型号手机,首先是因为其是具有通信功能的手机。如果去除该终端的通信功能,消费者通常并不会仅仅因为摄像功能而购买这一产品。这也就意味着,在终端全部功能体系中,互联互通功能居于首要地位。该功能如同数字前置的“1”,其余各项功能相当于其后的“0”;若无此“1”,后续所有“0”均不具备独立价值。
当然,一些特定功能会为手机带来产品的溢价,但需要指出的是,在终端许可实践中,确定累积费率时已经将其他功能对产品的溢价予以排除;除此之外,在计算许可费时,还会设置手机的封顶价。这一作法基本上已经剥离了附加功能的溢价,因此,基于这一惯例,互联互通功能之于基站与终端,在功能权重层面已不存在实质性区别。
2.2.3 “长期”市场回报,而非“短期”利润
对于累积费率的确定,亦有观点认为应考虑实施人的利润水平。该观点认为,设备厂商的毛利润率代表其承受专利许可费的能力,而相比而言,基站厂商毛利率显著高于终端厂商,其承受专利许可费的能力更强,因此基站应当适用更高的累计费率。
这一观点当然同样存在着逻辑前提上的错误,即认为终端与基站的累积费率可相互参照。但除此之外,其存在的另一问题在于,将累积费率对于产品市场回报的反映,等同于对于毛利润率的反映,而未意识到二者时间维度上的不同。前文中已提到,判断累积费率是否合理,其核心标准在于判断是否可以兼顾专利权人和实施人的长期利益。也就是说,累积费率对于市场回报的考虑着眼于长期的时间维度,立足于产品的全生命周期的市场回报。这一情形意味着,累积费率的时间维度与产品的生命周期相关。
基于这一角度分析,无论对于终端还是基站,该时间维度应从产品上市前的研发投入阶段开始,直到退市后的维修服务阶段的结束。对于终端而言,产品上市后的硬件使用周期约为2.5-3年,结合前期研发周期与后续维修保障期,基本上完整商业周期约为6-7年。对于基站而言,设备在网运行周期约8-10年,叠加前期研发退市后长期备件、运维与软件升级支持,完整商业周期至少为12-15年,甚至更长。
与累积费率不同,利润率则是会计学中的概念,核算区间通常是一年或更短,只反映这一期间的营收水平。年度利润率的基本公式是:利润率=(当期收入?当期成本)/当期收入。设置利润率的目的在于核算当年收入和当年成本,以方便在短期维度下比较盈利效率。这一统计维度所具有的短期属性,意味着很多长期的成本或损失并不会一次性计入当期成本。
有观点认为,如果考虑多年利润率的均值,则可以解决时间维度上的缺陷,但事实并非如此。即使考虑多年均值,很多长期的投入或损失同样无法被涵盖在内。比如,从时间上看,产品实际利润率的评估存在于产品上市之后以及退市之前,但产品的研发成本则大量产生于产品上市之前,维修服务等成本则有相当部分产生于产品退市之后,这些均是实际利润率统计中无法涵盖的成本。不仅如此,一些对于设备厂商的长期市场回报会产生影响的因素,在利润率统计中很可能难以准确考量或不会考量。比如,企业财报中的整体毛利率是由多项业务合并核算得出。即便企业主营基站业务,但基站业务的收入、成本也会与核心网、配套服务等其他通信业务混在一起,无法单独剥离出基站产品线独立的收支,等等。可见,即使不考虑短期维度所存在的缺陷,利润率的计算方式亦难以合理反映基站产品本身的营收情况。
基于上述分析可知,依靠利润率进行推算这一作法,将无法衡量产品完整生命周期下真实的长期市场回报。如果以此作为确定累积许可费的依据,将或者无法使得专利人获得合理回报,或者使得实施人的经营难以长期维系,难以兼顾专利权人与实施人的利益。
此外,实践中亦存在另一类与利润率观点有一定近似性,但却与累积费率的商业属性更为背离的观点。此类观点中仅仅强调成本的不同。比如,其会将终端支出的物料成本等与基站的物料成本等进行对比,并将其作为重要参数推导二者在累积费率之间的比例关系。将这一观点与利润率观点相比可以看出,利润率观点虽在时间维度上存在实质缺陷,但其至少其仍然考虑的是产品收益;而仅从成本角度考虑的这一观点,甚至并不关注收益角度,其在论证累积费率方面的合理性,已无需多言。
三、累积费率的确定
在标准必要专利纠纷案件中,累积费率的认定高度依赖个案证据。从类型来看,在案件证据大体可分为直接证据与间接证据、定量证据与定性证据等类型。不同类型的证据,其证明力存在较为明显的差异。下文中将会结合证据类型及其证明力,对此予以分析。
3.1 累积费率的证明形式
结合已公开的裁判文书中披露的内容可以看出,累积费率的证明形式大体上可以分为在先判决或裁决、外部证据、内部证据三大类,各类证据的形成逻辑、证明角度有着明显不同。
3.1.1 在先判决或裁决
在先判决与裁决是累积费率认定中最核心、最直接的裁判依据,各国法院在多起案件中已对不同代际蜂窝通信标准的行业累积费率作出明确认定。这类证据属于确认累积费率的直接证据。
例如,针对4G标准必要专利,深圳市中级人民法院在华为诉三星标准必要专利纠纷案件中,认定4G全球标准必要专利累积费率区间为6%-8%[1]。该费率认定标准随后被多地法院参照适用,其中,南京市中级人民法院在华为诉康文森费率纠纷系列案件中,对4G行业累积费率作出了基本一致的司法认定。[2]对于5G专利,重庆市第一中级人民法院在中兴与三星案件中,则将该累积费率确定为7.8%-8.5%。[3]
3.1.2 行业外部证据
外部证据是指行业从业者、市场主体之外的第三方主体针对累积费率出具的观点、论证报告与指导性意见等,出具主体主要包括法学专家、行业学者、经济学家、专业研究机构等。此类证据大体可分为定性分析与定量分析两类,二者的论证逻辑与证明侧重点并不相同。
定性类型的外部证据多体现为行业机构发布的指导性文件、专家论证意见等,其并不追求输出具体的累积费率数值或区间,核心侧重点是分析影响累积费率认定的核心变量与评判维度。比如,相关标准带来的产品功能提升幅度、替代技术的可行性与稀缺性、行业整体成本结构与盈利模式、标准技术在产品整体功能体系中的权重等核心要素,等等。
定量类型的外部证据则主要以专业经济学分析报告为核心呈现形式,该类报告与标准必要专利纠纷中常规的经济学测算报告存在本质区别。常规经济学报告主要用于自上而下法、可比协议法的适用,核心是对于客观许可现状的事后反馈。在这一过程中,累积费率是其中需要引用的基础参数,而非证明目的。但在用于证明累积费率的经济学报告中,其核心论证目标就是确定累积费率本身。该类报告虽会引用公开市场数据、行业统计数据等参数,但核心论证逻辑、权重分配规则、模型基准假设均由经济学家独立设定,而非源于市场反馈。
3.1.3 行业内部证据
内部证据是由谈判双方所处行业的从业人员所出具,其主要是对于行业经验、许可实践等的认知或进一步推论。该类意见既包括对累积费率的直接声明,也包括可反向推导出累积费率的间接行业信息,主要形式包括公开的费率声明、可比许可协议、行业证人证言、行业经济测算报告等。
3.1.3.1 行业主体的公开费率声明
直接的累积费率声明。例如,2008年4月4日,一篇题为《Wireless Industry Leaders Commit to Framework for LTE technology IPR licensing》的新闻中记载,在2008年LTE商业化初始阶段,无线行业的众多参与者(包括Alcate-Lucent、NEC、NextWave Wireless、诺基亚、诺基亚西门子通信、爱立信和索尼)对LTE标准必要专利的总许可费负担成达共识,宣布“手机中的LTE必要标准专利的合理的最高合计许可费水平应为销售价格的个位数百分比”。
具体权利人做出的间接声明。例如,华为公开明确对4G、5G手机终端设置的专利许可费率上限分别为每台1.5美元和每台2.5美元。此类声明虽然并非是针对累积费率的声明,但因个体费率可通过引入参数及公式用于推导累积费率,因此在一定程度上也可被视为对于累积费率的间接声明。
3.1.3.2 可比协议
可比协议是司法实践中高频适用的保密证据。对于可比协议的论证逻辑,与对于专利权人公开费率声明的论证逻辑一致,均可通过协议载明的单一专利包许可费率,结合专利占比参数、不同代际专利的价值权重等参数反向推导行业累积许可费率,是累积费率的核心间接证据。值得一提的是,特定的许可协议均有其个性化特点,因此,如果实践中双方当事人采用多份可比协议相互印证,则可以在一定程度上消除单一协议的个案偏差。需要注意的是,并非全部许可协议均可以作为可比协议,不具有可比性的许可协议,将无法用于相互验证证明累积许可费率。至于何种许可协议可以作可比协议,因并非本文关注的焦点,故此处不过多讨论。
3.1.3.3 行业证人证言
一些案件中,当事人也会请行业资深从业者、技术专家等出具证人证言。这类证人证言通常不会仅仅针对累积费率给出具体观点,而是更加侧重于行业的发展历程、许可谈判的商业特性等,以期使得裁判者加深对于行业许可实践的认知。比如,在华为诉三星案件中,针对终端累积许可费率,当事人便提供了相应证人证言。
3.1.3.4 行业经济学测算报告
随着标准必要专利案件的逐渐成熟,经济学报告已发展成为标准必要专利各类案件中必不可少的证据形式。此类报告在案件中的作用主要在于通过特定的模型及参数对于案件当事人的许可费率进行测算。目前而言,自上而下法及可比协议法已成为此类经济学报告中最为主要的两种论证方式,已被广泛采用并被法院采信。
3.2 不同证明形式的证明力比较
前述各类证据在对于累积费率的证明力并不相同。大体上,各类证据的证明力从高至低依次为:在先判决或裁决、行业内部意见、行业外部意见。当然,这一层级排序并非绝对,需要结合个案情况进行适应性调整。
3.2.1 在先判决或裁决
在先判决、裁决在所有证据形式中证明力最高。这一证明力并非因为在先案件对于在后案件具有拘束力,而是因为在先的判决或裁决中所认定的累积费率,是经过双方当事人充分举证、质证、辩论后法院或相关机关作出的认定,具备很强的客观性与公允性。可以理解为:在先判决或裁决事实上并非一份独立存在的证据,而是包含了一系列的证据;同时,其不仅包含一系列证据的客观内容,还包含了法院或相关机关对于证据的筛选判断。在先判决与裁决的这一特性,决定了其在证明力上有着其他证据难以超越的优势。
尽管如此,在先判决或裁决仍仅具备证据的地位,其中所确认的累积费率并非不可推翻。只不过,在后案件当事人挑战在先判决或裁决的认定,需要有非常充分的证据,难度非常大。
3.2.2 行业内部证据的证明力
相较于行业外部证据,行业内部证据的证明力明显更高。毕竟,行业从业者长期从事许可实践,对于技术价值、许可规则、行业成本、盈利情况等具有更为真实、准确且贴合实际的认知。行业从业者们所形成的行业共识、费率声明以及许可协议,更能还原客观的商业规律。尤其对于兼具专利权人和实施人双重身份的市场主体而言,因其既了解研发状况,也知晓产品的经营情况,其公开宣称的费率声明、签订的许可协议等相关内容,往往更能兼顾专利权人与实施人的双方利益。
实践中存在一种认知误区,即认为专利权人公开的费率声明会片面放大自身利益,忽视实施人的权益。这一观点如果适用于普通专利权人,可能具有一定合理性,但其却并不适用于标准必要专利权人。标准必要专利的核心价值在于产业对于技术的广泛使用,权利人的核心利益依托于产业长期有序的发展,只有保障实施人具有合理的盈利空间、产业能够长期良性运转,专利权人的许可利益才能具有长期性和稳定性。因此,标准必要专利的专利权人并不会刻意主张远超过产业承受能力、违背市场规律的高额费率。
在行业内部证据中,值得一提的是经济学分析报告的证明力。需要指出的是,经济学分析报告并不会因为具有看似科学的表现方式而当然具有证明力。判断经济学报告是否具有证明力的根本标准,仍然在于其是否能够客观反映许可谈判的商业规律。如果经济学报告从论证逻辑和参数选择上均能够客观反映商业规律,通常就具备较高的证明力。目前,随着标准必要专利纠纷案件审理的不断成熟,自上而下法和可比协议法已经成为经济学报告中常用且被普遍接受的两种测算方法,两种方法的论证逻辑也已基本获得行业与司法实践的认可。因此,现阶段对经济学报告证明力的审查,通常不再聚焦于整体论证逻辑的合法性,而是更多聚焦于具体细节的合理性与准确性,例如对可比协议的拆解是否合理、各类参数的选择是否准确妥当等关键问题。这些问题具有非常强的个案性,所以也很难对其给出一致的判断规则。
3.2.3 行业外部证据的证明力
如前文所述,行业外部证据大体可分为定性证据和定量证据两种类型。定性类型的证据主要体现为行业指导意见、专家论证报告等形式,这些证据的论证角度并不在于测算出最终的许可费率,而是从宏观层面、影响因素维度对行业情况展开分析。虽然该类主体并未深度参与行业专利许可过程,对产业真实的许可惯例、成本结构、盈利模式以及市场博弈细节缺乏直观、深入的认知,但如果其中部分内容能够客观反映行业的实际情况,也不排除为裁判者提供更多思考与评判角度的可能性。
对于定量性质的外部证据,情况则有所不同。通常而言,外部证据中的定量分析证据,主要是针对行业许可趋势、行业经济规律作出预测的经济学分析报告。这类报告并非对行业许可经济规律的客观反映,而是依托公开宏观数据、通用经济学模型开展分析,核心目的在于对潜在的经济规律进行预测。该类证据的核心逻辑与累积费率的本质属性存在不符之处,因此其证明力被确认的难度较大。
四、基站累积费率的确定
对于基站的累积费率,基于在先判决及内部证据体现的内容,大体可以得出如下核心观点:基站产品的累积费率不应高于终端产品。当然,这也仅是基于现有证据反映出的相关观点,至于其是否可以被推翻,或是否可以有更为精细化的结论,则有待更具有证明力的证据予以论证。
4.1 在先判决的认定
经过多年司法实践,对于终端产品的累积费率,已经基本形成稳定的行业共识与裁判标准。但对于基站产品而言,业界有观点认为,当前司法实践并未涉及基站累积费率的认定问题,但事实并非如此。纵观全球标准必要专利纠纷的司法判决可以看出,在同时涉及基站与终端两类产品的标准必要专利纠纷案件中,无论是费率纠纷还是禁令纠纷,对于基站的累积费率,各国法院均未采用过高于终端的标准。
其中,在英国法院审理的无线星球诉华为案中,法院认定的基站累积费率低于终端;而在广东高院审理的华为诉InterDigital案中,法院则未对基站累积费率和终端累积费率做区分。最新体现这一裁判特点的典型案例为前文中提到的2026年审结的中兴诉三星案。这一系列纠纷覆盖中国、英国、德国三个主要司法辖区,涉案产品同时包含通信终端与基站设备。无论是中国、英国还是德国法院,在对于行业累积费率的适用中,均未将终端设备与基站设备进行差异化测算,而是适用统一的基础累积费率标准。可见,现有判决中均未给出过基站累积费率应高于终端累积费率的认定。
4.2 行业内部证据
在中兴诉三星案中,法院之所以未将基站与终端的累积费率进行区分,根本原因在于双方对于基站应采用不高于终端的累积费率这一观点并无异议。因此,可以理解为,这一观点一定程度上属于行业内部共识。
上述观点亦体现在3G时代行业的相关声明中。一篇题为《行业领先者共同支持适度的WCDMA技术全球专利费率计划》的文章记载:“行业领先者NTT DoCoMo、爱立信、诺基亚和西门子达成共识,共同提出专利许可计划,即WCDMA基本专利的许可费率要与每家公司拥有的基本专利数目成比例。这一举措旨在为所有WCDMA技术的专利持有者建立统一的行业标准,以实现公平合理的专利费率。”同时,该文章还记载,诺基亚执行副总裁认为,“这一计划意味着WCDMA的累计专利使用费率将保持健康的水平。例如,根据中国最近的发展情况,累计专利使用费可能比我们早些时候预定的5%还要低。这使运营商、制造商和应用开发商都能够非常放心地对WCDMA标准进行投入。我们看到IPR计划已经得到业界的支持,并希望有更多的公司加入进来。”上文明确使用“运营商、制造商和应用开发商”的提法,可见其并未将终端与基站区分对待。
五、基站累积费率的形成逻辑及影响因素
前文已然提及,确定合理的累积费率,其最终目的是确保权利人能够获得合理回报、实施人能够正常运营,而这一目的的实现与产品的商业收益直接相关。基于此,对于基站累积费率不高于终端累积费率这一结论的分析,亦需要着眼于产品商业收益的角度。虽然从这一分析角度很难给出定量结论,但至少可以在定性层面提供一些分析维度。
众所周知,产品的商业收益与成本、收入密切相关。因此,对于累积费率合理性的分析,需要从成本与收入两个角度着手。在这一分析过程中,需要注意的是,无论是对产品收入还是产品成本的分析,均需要立足于长期的时间维度展开。
5.1 成本角度:长期高额成本支出
5.1.1 硬件成本
基站作为户外基础设施,其硬件配置、工艺标准、防护等级等均远高于消费终端,需适配各类极端户外工况。基站设备除核心的主体硬件外,还需配套专属天线、机柜、电源、散热、防雷、传输辅助硬件等全套配套设施。同时,基站常年24小时连续运行,硬件损耗、折旧速度更快,迭代更新、备品备件、设备更换的持续投入巨大,具有终端产品完全不存在的长期硬件成本压力。
5.1.2 软件成本
终端软件迭代以用户体验优化为主,成本低、周期短、难度小。而基站需要适配不同运营商的组网架构、频段标准、网络协议,需持续开展底层软件重构、算法优化、版本迭代、兼容性开发。每一次通信制式升级、网络改造都需要大规模软件研发投入,属于长期、高额、持续的专属研发成本,是终端产品无需承担的刚性支出。
5.1.3 运维服务成本
终端产品销售后仅承担常规短期保修即可。而基站部署后,需要长期持续投入安装调试、网络优化、日常巡检、故障抢修、远程监控、站点扩容与搬迁等全套运维服务,运维周期贯穿设备全生命周期,长达十余年。企业需要长期配备专属技术团队提供驻场与技术保障,人力、运维、服务成本持续累加,大幅摊薄长期真实收益,该类成本均与终端产品无关。
5.1.4 技术研发和许可成本
基站产品虽对外呈现出通信功能单一的特征,但要实现稳定、高精度、高可靠的蜂窝通信服务,除核心移动通信技术外,基站正常运行还深度依赖射频技术、信号滤波与放大技术、硬件散热调控技术、网络同步技术、数据加密传输技术、基站组网适配技术、故障自动监测技术、抗干扰技术等大量配套底层技术。上述配套技术是保障基站设备在复杂户外环境、长期连续运行状态下稳定工作的核心支撑,缺一不可。
获取上述技术,基站厂商主要存在两种途径:其一为自主研发模式,厂商需要投入大量研发人员、实验设备、长期测试成本等研发成本;其二为外部技术许可模式,在行业常规经营模式中,企业难以实现全部技术的自主研发,需要通过向第三方权利人支付专利许可费、软件许可费等方式以合法使用相关技术,这一方式下,各种许可费负担则成为企业的重要成本之一。
5.2 收入角度:不完全市场竞争
全球统一的行业累计费率依托的是全球充分竞争的市场环境,但无论是全球市场准入还是国内定价模式,基站行业都处于不完全竞争的市场中,只不过呈现的具体特点有所不同。
5.2.1 国际市场:受地缘政治壁垒限制
基站属于国家关键信息基础设施,具备很强的战略属性。一些国家基于信息安全等战略考量,设置了较为严格的市场准入限制。这一限制意味着,不同于终端设备可自由参与全球充分竞争的现实情形,基站设备的海外市场拓展受到较大制约,这一情形使得一些基站厂商的全球化收益空间被大幅压缩。
5.2.2 国内市场:无自主定价及定量空间
国内基站设备全部采用运营商集中招投标的采购模式,普遍实行限价招标规则,设备总包价格设有明确上限,设备厂商仅能在限价区间内报价竞争,不具有市场化自主调价、涨价的空间。即便成本上涨,厂商也无法通过市场化提价的方式转嫁成本。不仅如此,不同于终端可以基于市场需求灵活调整供货量,基站的市场体量同样由运营商决定,基站厂商并无决定权。在无论是定价或是定量,基站厂商均并无自主性的情况下,如果基站的标准必要专利累积许可费率过度抬高,将严重挤压基站设备企业的生存发展空间。
综上可知,从长期产业周期来看,与终端不同,基站具有高额的刚性成本与受限的盈利空间,上述因素显然会在市场竞争的各个维度对基站累积费率的确定产生实质影响。因此,至少在定性层面上,上述因素使得将基站的累积许可费率确定为不高于终端这一观点具有合理性。
注释:
1.参见广东省深圳市中级人民法院(2016)粤03民初816号民事判决书。
2.参见江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初232、233、234号民事判决书。
3.参见重庆第一中级人民法院(2024)渝 01 民初 905 号民事判决书。
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