白帆：商标未使用抗辩的再认识

　　作者：白帆 贵州省高级人民法院民三庭副庭长

　　现行《商标法》（2019年修正）第六十四条第一款为被诉侵权人提供了商标未使用抗辩，即规定“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。”实践中，该抗辩的提出较为常见，但适用中的争议却迟迟未能澄清——对规定中的“此前”究竟从何时起算，至少可以概括为以下三种观点。

　　一是损害评估说。该观点认为，本条规定的制度逻辑在于传统商标法的核心——混淆。只有破坏商标与其指示的商品来源间的联系、造成相关公众对商品来源产生误认混淆，才构成对该商标权的侵害，也才会给商标权人造成损失。而一个长期未使用的注册商标，相关公众难以建立商标与商品来源间的固定联系，从而也谈不上混淆。无混淆则无损害，也随之无需承担损害赔偿责任。由此，评价对象应明确为被诉侵权行为，即评估该行为造成的损害，故“三年”的期间应从侵权行为发生时（取证时）向前推算。

　　二是权利废止说。该观点认为，《商标法》第六十四条中“三年”的时间要求恰好与《商标法》对“撤三”的规定相一致，即《商标法》第四十九条第二款规定的注册商标没有正当理由连续三年不使用，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。故可推知，该条规定实际上是在民事诉讼中查明案涉商标已符合可撤销的情形，虽并未经撤销并公告，但在个案中仍产生废止权利、不再保护的实质后果，此与专利侵权诉讼中现有技术抗辩成立的效果一致。因系证明案涉商标权在起诉时实际不具备受保护的资格，故“三年”的期间应从起诉时向前推算。

　　三是时效期间说。该观点认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为三年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过三年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算三年计算。”基于该条规定，“三年”的期间应从起诉之日起向前推算，如无法证明案涉商标在此期间内的使用情况，则会否定侵权及损害一直持续的推定，无损害则无赔偿，被告不用承担此期间内的赔偿责任，由此产生《商标法》规定的免除赔偿责任的法律效果。

　　结合实践经验，笔者认为对上述三种观点可以作如下评价：

　　首先，“权利废止说”应予否定。因为对难以举证的后果，《商标法》第六十四条仅规定了“被控侵权人不承担赔偿责任”，亦即其仍应承担停止侵权的责任，此与《商标法》第六十四条第二款关于销售者合法来源抗辩成立的效果规定一致，司法实践中也是作相同的仅判决停止侵权、不判决赔偿损失的处理。相反，对现有技术抗辩，《中华人民共和国专利法》第六十七条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”即该抗辩成立的效果是直接认定不侵权，故不可能再判决停止侵权，而将驳回原告的全部诉讼请求。因此，严格基于法律文本解释，《商标法》第六十四条的规定并不会产生“废止权利”的效果。

　　其次，“损害评估说”殊值赞同。该学说以混淆与损害的关系为核心，符合传统商标法的基本原理。侵权损害赔偿评估的是该行为是否会给商标权人造成损害，则评估的时间点自然应是行为时；而行为后至起诉前侵权行为是否存在的证据则并非必要，有此证据更有利于证明损害的扩张性与后果的严重性，对损害赔偿数额的确定有所助益，但无此证据也不能否认取证时的侵权行为，故行为后至起诉前案涉商标是否还在使用的证据也并非不可或缺，也不应以起诉之日作为起算时点。实际上，2026年修订、将于2027年1月1日施行的《商标法》亦采纳了此学说，对本文讨论的起算点问题进行了明确——根据该法第七十八条第一款规定，被控侵权人提出商标未使用抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供“侵权行为发生前”三年内实际使用商标的证据。

　　最后，“时效期间说”并行不悖。司法解释的该条规定意在解决取证时间已超过三年的诉讼时效经过问题，即认为虽起诉时诉讼时效已经过，但若原告能够证明侵权行为此时仍在持续，即可认为侵权行为从取证之日一直持续至起诉之日，如此则不但产生了诉讼时效并未经过的效果，而且侵权损害赔偿数额可自起诉之日起向前推算三年计算、直至诉讼时效的起始点。因此，在诉讼时效并未经过的情况下，自不存在该条的适用余地；而在诉讼时效已经经过的情况下，该条要求证明侵权行为在“起诉时”仍在持续，故符合该要求的证据本身就证明了起诉时侵权正在发生，故在未使用抗辩的评价上，此时“起诉时”与“行为时”指向同一时点，处理结果也与损害评估说一致。两学说可充分调和、并行不悖。

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