王海莹：惩罚性赔偿的司法适用

　　作者：王海莹 呼和浩特知识产权法庭副庭长

　　编者按：在创新驱动发展战略深入实施的今天，知识产权保护已成为维护市场秩序、激励创新活力的核心环节。其中，惩罚性赔偿制度作为突破传统填平性赔偿局限的重要机制，正以其“惩罚恶意、威慑未来” 的独特价值，在知识产权司法保护中占据愈发关键的地位。自2013年商标法首次引入惩罚性赔偿制度以来，我国历经商标法、反不正当竞争法、专利法、著作权法等一系列法律修订与司法解释完善，已构建起从单一领域到全面覆盖、从低倍数到高倍数、从部门法到基本法、从实体规范到程序规则的完整制度体系。然而，在司法实践中，惩罚性赔偿的适用仍面临诸多实操难题。本文将综合法院审理植物新品种案件的经验，以及最高院在惩罚性赔偿典型案件中体现的审判理念，分享对于惩罚性赔偿适用的一些想法，为制度的精准适用提供思路与参考。

一、惩罚性赔偿的性质

　　准确适用惩罚性赔偿的前提是准确把握其性质和立法目的。

　　首先，惩罚性赔偿属于法律明确规定的一种知识产权侵权民事责任形式。《民法典》第1185条、各单行法（比如《中华人民共和国种子法》第72条第3款）都进行了明确规定。

　　同时，惩罚性赔偿还是具有一定的公法属性。理论上来说，知识产权侵权赔偿数额应该遵循填平原则，在理想状态下，赔偿数额应该恰好能合理弥补权利人因侵权所遭受的损失。长期以来，权利人维权的成本高、维权难，侵权人的侵权成本低，法院裁判结果对于侵权行为的打击不够，这些问题的反映比较强烈。在知识产权侵权损害赔偿中引入惩罚性赔偿制度是对这些声音的一种回应。2020年，最高院出台了《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》，强调要依法支持权利人惩罚性赔偿请求，充分发挥惩罚性赔偿对于故意侵权行为的威慑作用。惩罚性赔偿属于一种民事责任，同时被赋于了一定的公法职能，具有类似于财产刑的制裁和威慑功能，承载了打击严重侵权行为、阻却潜在侵权行为的功能。

　　值得注意的是，除权利人反映强烈的判赔数额低，不足以弥补损失或打击恶意侵权的问题外，还广泛存在着另外一种声音，部分侵权人，特别是近年比较常见的批量维权案件中的终端经营者，则反映法院判的赔偿数额过高，明显超出了侵权获利，以及权利人恶意诉讼以维权牟利等问题。相较于计量性赔偿计算标准，法定赔偿作为一个确定赔偿数额的兜底条款，免除了权利人的部分举证责任。可能法定赔偿的最低额已经超出权利人的损失，这可能会给权利人带来一些不当的利益，导致大部分权利人不愿意支出更多时间和金钱成本对权利人的损失和侵权人的获利进行举证来适用法定赔偿。在证据不是很充分、法律和司法解释对法定赔偿的数额确定因素较为宽泛，不够细化的情况下，法官作为中立的裁判者，基本上只能采用拍脑门的方式确定赔偿数额。法官自己都对数额的合理性不确定，当事人各方对这个数额就更难以满意。

二、惩罚性赔偿的立法目的

　　尽管惩罚性赔偿制度是在加大对知识产权恶意侵权行为的惩罚力度，激发创新创造活力的大背景下应运而生的，但它的立法的目的除了惩罚故意侵权和激励创新政策之外，还应当包括对知识产权侵权损害赔偿制度进一步完善，从而在知识产权侵权案件中，提高赔偿数额的合理性和可预见性。

三、惩罚性赔偿的适用规则

　　基于惩罚性赔偿的性质和立法目的，在确定惩罚性赔偿适用范围和适用规则时，也应该持相对审慎、谦抑的态度，这种审慎和谦抑态度应该体现在惩罚性赔偿适用的各个方面，包括适用的条件、基数和倍数的确定等等。

　　（一）适用条件

　　最高院出台的惩罚性赔偿司法解释对惩罚性赔偿的适用范围已经进行了一定的细化，惩罚性赔偿的适用有两个明确条件，主观故意和客观上情节严重，两个要件缺一不可。

　　1、主观故意

　　认定行为人的主观故意，实践采取推定方法，主要推定的因素包括四个方面：一是权利类型、状态、公示性、相关产品知名度，二是行为人的注意义务，三是具体侵权行为，四是其他，比如行政法规管理性规定等。以植物新品种权为例，植物新品种在授权之后会进行公告，也可以通过中国种业大数据平台等官方网站的公开途径查询。但植物新品种的公开程度与专利权有所不同，专利权的公开度比较高，普通领域的技术人员通过阅读专利权的授权文本基本能知道专利权的保护范围，但是植物新品种一般只公布植物的种类、品种名称、品种权号和性状描述信息，一般相关公众通过这些信息很难判断被诉侵权品种跟授权品种之间是否是相同或者近似的品种，法院往往也要通过DUS测试或者DNA鉴定的专业手段，才能判断两个品种是否属于同一近似品种。因此，除非有特殊情况，仅凭权利已公开，尚不足以推定侵权品种的销售者具有侵权故意。另外，出于种业安全考虑，我国种业管理制度比较严格，行为人如果有违反行政法规管理规定的行为，也可以推定具有主观故意。根据植物新品种的规定，一个品种从生产、授权到审定、推广，整个过程必须使用同一个名称，如果被诉侵权人和行为人销售了同一名称的品种，可以推定被告明知且具有主观故意。

　　对于间接故意到底是否应排除的问题，司法理论和实践还有争议。有观点认为，应当把间接故意（即“应知”）排除在故意范围外。但个人认为，不管是明知还是应知，都属于故意的范围，没有必要区分。但行为人的过错程度大小可以在确定赔偿数额倍数时予以考虑。

　　2、情节严重

　　对于行为损害后果是否严重这一问题，惩罚性赔偿司法解释已经作出了原则性和细化的规定。个人认为，对于行为损害后果是否严重的考量因素，与适用法定赔偿时损害后果的考量因素基本一致。

　　在司法解释规定的具体因素中，尤其是诉讼行为适当性是否应被纳入损害后果严重的范围，虽然司法解释已有明确规定，且最高院也已有相关判例，但个人仍持保留态度。主要原因是，尽管不当诉讼行为确实应受到惩戒，并且从一定角度上体现了侵权人的主观故意，但完全可以通过罚款、司法惩戒手段，或者对被诉侵权人作出不利推定的举证责任等方式来解决。若再适用惩罚性赔偿，或将其认定为情节严重，似乎存在重复适用之嫌。

　　此外，除司法解释明确规的情形外，各单行法或司法解释中也有相关规定。例如，在植物新品种里面司法解释二中，根据植物新品种的特殊性和相关行政法规的规定，进一步细化了侵害植物新品种情节的情形，包括未取得许可证、伪造、编造、欺骗、贿赂、买卖许可证，以及真假掺卖、隐秘手段等行为。

　　3、权利人提出请求

　　惩罚性赔偿的适用需满足权利人提出请求这一要件，因其本质上是一种请求权，应由权利人主张，而非法院主动适用。司法解释明确规定，权利人主张适用惩罚性赔偿时，必明确惩罚性赔偿的计算方式，且需在一审辩论终结前提出。例如，最高院公开的一个典型案例中，一审时原告仅在答辩意见里提出被告存在故意侵权行为，应适用惩罚性赔偿，但未明确计算方式和倍数，一审法院直接给适用惩罚性赔偿。上诉到最高院后，最高院认为原告未明确提出惩罚性赔偿请求及计算方式，故一审适用惩罚性赔偿不当。

　　（二）基数的确定

　　关于惩罚性赔偿的基数和倍数确定问题，惩罚性赔偿的基数相当于补充性赔偿数额，计算方式通常是权利人的损失、侵权人的获利或许可使用费的倍数。惩罚性赔偿基数按照填平原则确定赔偿数额。对于法定赔偿数额能否作为惩罚性赔偿计算基数，最高院持否定观点，个人认同此观点。法定赔偿的适用条件是权利人的损失、侵权人的获利及许可使用费的倍数均无法查清，而惩罚性赔偿的适用前提是权利人需明确赔偿数额的计算方式并提交初步证据，两者适用条件不存在交叉。法定赔偿的考量因素包括权利人的类型、行为人的主观过错、侵权情节等，这些因素是与惩罚性赔偿确定赔偿倍数的考量因素重合。若以法定赔偿数额作为基数再施以倍数确定赔偿数额，会导致对酌定因素的重复评价和叠加适用，对行为人惩戒过重。

　　酌定赔偿（裁量性赔偿）是一种介于精确的补充性赔偿和相对模糊的法定赔偿之间的赔偿方式。在某打火机专利侵权批量维权案件中，原被告双方均未证明损失或获利，原告对打火机申请四项专利，并分四案起诉。若按法定赔偿最低限额，被告作为个体工商户可能面临超过四万元赔偿，而打火机售价仅一到两元钱，适用法定赔偿明显不合理，会给原告带来不当利益。于是引入了酌定赔偿概念，结合日常生活经验和侵权产品的售价，以被告最大可能侵权获利为依据，酌定确定突破法定赔偿最低限额的赔偿数额。酌定赔偿虽属裁量性赔偿，但与法定赔偿不同，确定的赔偿数额仍需以受害损失、侵权获利为依据，在一定证据基础上，不考虑行为人主观故意、行为后果等因素，根据具体案情进行裁量。酌定赔偿在适用条件、计算依据和考量因素上与惩罚性赔偿并不存在矛盾，其数额可作为惩罚性赔偿数额的计算依据。最高院在某案件中就采用此方法，估算结果超原告请求基数，便按原告请求的150万作为基数适用惩罚性赔偿。

　　关于约定赔偿，根据专利法解释二第28条规定，权利人与侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或计算方法，并在诉讼中主张依此确定赔偿数额的，法院应支持。参照此规定，约定赔偿数额可作为惩罚性赔偿计算依据。在我院审理的“奥黛丽”青椒案中，原被告曾达成和解协议，约定被告若再套牌卖“奥黛丽”品种，需赔偿200万。协议签订后，原告发现被告仍在销售并宣传，遂起诉要求赔偿经济损失200万及合理开支20万。一审认为200万属双方约定，无依据，且双方未提交损失或获利证据，适用法定赔偿20万，双方上诉。最高院认定200万可作为确定赔偿数额参考，判被告赔偿原告经济损失200万及合理开支1万元。虽“奥黛丽”青椒案未适用惩罚性赔偿，但引发了笔者的思考：约定赔偿数额具有一定惩罚和预防性质，签订时为防止再侵权，约定高额数额，那么这种约定赔偿数额能否作为惩罚性赔偿基数？个人认为，若约定赔偿具有惩罚性质，惩罚性赔偿本身为惩罚，不应将惩罚因素叠加考虑，故具有惩罚性质的约定赔偿不应再适用惩罚性赔偿。但对于约定赔偿是否具有惩罚性，可进行举证责任倒置，让被告证明实际获利，一定程度上免除原告举证义务。

　　惩罚性赔偿基数计算方式和其他的补偿性赔偿计算方式一致，在植物新品种案件中适用补偿性赔偿相对简单，因有行政监管和销售备案，侵权种子销售数量较容易推定，双方争议点主要在于利润率和贡献度。最高院曾审理“荷豆33号”植物新品种案，其中种子种植面积靠产品检验合格证确定，被告抗辩称该证件当时办理时是估算数额，非准确数额。最高院认为合格证记载内容应具真实性，预估产量属合理估算，可用于推算种子数量。

　　（三）倍数的确定

　　关于惩罚性赔偿倍数确定问题，个人认为按司法解释规定，考量因素与司法实践中适用法定赔偿因素基本一致，有以下几点值得探讨：

　　一是最高院司法解释规定应考虑行政罚款、刑事罚金的执行情况，而非判罚或处罚情况。此规定可能是为促进财产权履行或通过行为人财产刑履行情况判断主观过错大小。但个人倾向于惩罚性赔偿本身类似于财产刑惩罚，若刑法财产刑已判处，不应再考虑执行情况，因为执行是另一手段，避免叠加使用。应以行政罚款或罚金的裁判情况来考虑惩罚性赔偿倍数，而不是执行的情况。

　　二是关于倍数是按利润主张算还是法院依职权确定。司法解释规定权利人只需明确适用惩罚性赔偿的计算方式和计算依据，对倍数没有明确规定。个人认为没必要要求原告明确主张倍数，法院判的倍数也不一定需与原告主张一致或低于主张数额，只要最后判的总额不超过原告整体诉讼请求即可。例如某案件中原告请求一倍，最高院综合行为人故意等因素，最终确定赔偿数额为两倍，总额未超。

　　三是赔偿倍数确定的影响因素。除考虑赔偿基数大小外，权利本身的重要性也可作为考量因素。若补偿性赔偿数额已高，可适当考虑实现比例协调，避免惩罚过度；若惩罚性赔偿数额计算较低且情节恶劣，可适当调高倍数。对于权利，若具有较高创新性、重要性或经济价值和保护价值高，也可适当确定较高倍数。如本院曾审的植物新品种案件，涉及的品种是杂交种母本，其育种价值高于种子本身，故确定了一倍惩罚性赔偿数额，该案例最终入选全国法院知识产权50大典型案例。

　　四是关于惩罚性赔偿最大倍数，司法实践中争议较大。一种观点认为总额应是补偿性赔偿数额加惩罚性赔偿数额，最后总额可判到六倍补偿性赔偿数额；另一种观点认为规定的是总额，只能判补偿性赔偿数额加惩罚性赔偿，最多五倍，即惩罚性赔偿数额最大限为四倍。个人不赞同最高院认为最多能到六倍的观点。法律原文规定按上述方法确定数额的一倍以上、五倍以下确定赔偿数额，未规定确定惩罚性赔偿数额或在此基础上附加1 - 5倍赔偿数额。 按照一般的理解，“确定赔偿数额”应指总额，故笔者个人倾向于惩罚性赔偿数额最多能四倍，总额最多是补偿性赔偿数额的五倍。

四、结语

　　总体而言，个人认为惩罚性赔偿是补偿性赔偿和法定赔偿的结合。确定基数时按照补偿性赔偿方式计算，确定倍数时参照法定赔偿考量因素判断。它类似于更理据充分、细化和精准的法定赔偿，本质上仍属知识产权侵权损害赔偿的计算方法和规则。虽有一定公法性质，但即便要积极适用，也不是“逢案必用”，更不是数额越高越好，倍数越高越好。需注重惩罚性赔偿的司法的本质和公法界限，避免对行为人主观过错和行为后果的重复评价，防止过度惩戒行为人。

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