作者：庄雨晴 [1] 上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭法官助理
摘要：商标民事纠纷司法解释第14条及第15条中针对侵权获利及实际损失均规定了侵权商品销售量与注册商标商品单位利润乘积的计算公式。两个计算公式实为推定计算，均建立在“权利人因侵权所失利益等同于侵权人因侵权而获得利益”的理论逻辑之上。实践中，对于完全相同的计算公式，有些判例中解释为实际损失的计算，而有些判例中则解释为侵权获利的计算，没有形成明确的协调适用规则。两个推定公式存一定瑕疵，其中实际损失的推定计算在实践中某些情况下并不符合损失的实际情况，然司法解释并没有规定可以推翻推定的但书条款；而侵权获利的推定计算从法律逻辑上以及日常经验上难以解释。因此建议可通过两条路径完善，路径一为通过设置实际损失推定的但书条款以及为侵权获利推定设置存在举证妨碍的前置条件进行完善；路径二为放弃实际损失与侵权获利间的因果关系推定，将返还侵权获利作为相对独立的救济方式，并删除推定公式。
一、问题的提出
《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第63条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”据此，在商标侵权案件中，目前对于商标侵权损害赔偿额的计算是遵循权利人实际损失-侵权人侵权获利-许可费合理倍数的适用顺序。
对于实际损失与侵权获利的计算方式，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标民事纠纷司法解释》）进一步做了具体规定。根据《商标民事纠纷司法解释》第14条，商标法第63条第一款规定的侵权所获得的利益，可以按照侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。由此，商标侵权人的侵权获利计算公式可总结为：
侵权获利=侵权商品销售量×侵权商品单位利润（公式1）；
侵权获利=侵权商品销售量×注册商标商品单位利润（公式2）。
而根据《商标民事纠纷司法解释》第15条，商标法第六十三条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。由此，商标权人的实际损失计算公式可总结为：
实际损失=权利人因侵权造成的商品销售减少量×注册商标商品单位利润（公式3）；
实际损失=侵权商品销售量×注册商标商品单位利润（公式4）。
不难发现，《商标民事纠纷司法解释》中，除直接计算侵权获利的公式1以及直接计算权利人所受销售额损失的公式3之外，在侵权获利及实际损失的计算中还分别存在公式2及公式4两个变体公式。同时，用于计算侵权获利的公式2与用于计算实际损失的公式4是完全相同的，均是按照侵权商品销售量与注册商标商品单位利润的乘积进行计算的。那么，司法解释中为何会出现两个变体计算公式？为何商标侵权实际损失的计算公式会与侵权获利的计算公式相同？两个变体计算公式背后的理论逻辑是否存在瑕疵？本文试就上述问题进行简要分析。
二、《商标民事纠纷司法解释》中对实际损失及侵权获利的推定计算
（一）实际损失的推定计算公式
理论上讲，侵犯知识产权所造成的实际损失既包括对于知识产权客体本身造成的直接损失，也包括对于知识产权产品的销量损失、维权合理费用损失等间接损失。由于知识产权不同于物权，其具有无形性的特征，因而知识产权侵权所造成的实际损失往往并非是对无形财产本身价值的减损，而主要是对权利人通过使用知识产权预期可得到利益的减损，即所失利益（Entgangener Gewinn）。[2]
根据德国《民法典》第252条，按照事物通常的进程或根据特别的情事，尤其是根据所做准备和预防措施，具有可能性预期得到的利益，视为所失利益。所失利益是指因行为人消极妨碍新财产的取得所受的损失，属于间接损失的范畴。而对于所失利益的计算则一般按照完全赔偿原则之下的差额说来进行，即依据不发生使负担赔偿义务的事件时原应存在的假想状态与现在真实存在的状态相比较的差额来确定损害。[3]
从实践角度来看，认定的实际损失不仅包括销量的损失，还包括价格侵蚀造成的损失、附带产品销售损失、与其经济损失、商誉损失等。[4]然而《商标民事纠纷司法解释》第15条是对于商标侵权中权利人因销量流失而造成的所失利益的计算。其中，公式3赔偿的是以销售减少量公式计算出来的实际损失，其实就是赔偿被侵权人以差额说计算出来的所失利益，即假设没有发生商标侵权行为时商品的销售量与实际的销售量的差额乘以注册商标商品的单位利润。公式3是按照完全赔偿原则来计算实际损失的理想状态。但是，在知识产权赔偿案件中，销售减少量常常无法确定，因此，司法解释中还规定了被侵权人因侵权所导致的销售减少量难以确定的，侵权产品的市场销售量与被侵权人销售该注册商标商品单位利润之乘积可以视为被侵权人的实际损失，即公式4。然而，公式4从根本上来讲并非完全按照差额法的实际损失计算，而是建立在“侵权人所获得的侵权商品销量等于被侵权人所失去的注册商标商品销量”的推定之上。
（二）侵权获利的推定计算公式
根据《商标法》第63条的规定，所谓的侵权获利实际上是按照侵权人因侵权所获得的利益来计算赔偿额的一种商标侵权赔偿方法。然而，从财务角度来看，实践中利润往往会被分为销售利润、营业利润以及净利润，不同的利润所扣除的项目不同，其计算出的数值也不尽相同。《商标法》第63条并没有明确侵权人因侵权所获得利益的明确内涵，而在《商标民事纠纷司法解释》第14条中亦没有说明侵权商品或注册商标商品的“单位利润”对应财务规则中的哪种利润。在司法实践中，法院在审理商标侵权纠纷时往往也会参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第3款的规定，一般按照营业利润计算侵权获利，对完全以侵权为业的按照销售利润计算侵权获利。实践中，适用销售利润计算侵权获利一般出于惩罚性目的。[5]从比较法看，在德国，联邦最高法院在“Gemeinkostenanteil”案中指出，在侵权人获利的计算中，侵权人只能主张扣除那些直接地、专门的归因于侵权产品的制造及销售的费用，而不能扣除与产能利用率无关的固定费用（例如，领导层的薪水，管理成本，与业务相关的广告和资本成本），以及虽然与产能利用率有关但并不能专属地归因于产品的那些共同可变成本（如电费、水费、租金）等一般费用[6]，这也接近于对侵权人销售利润的计算。
在《商标民事纠纷司法解释》第14条中，公式1完全遵循侵权获利的基本逻辑计算出实际发生的侵权获利，即侵权商品销售量与侵权商品单位利润的乘积。然而，公式2却并非对于实际发生的侵权获利的计算。实践中，由于侵权人拒不提交侵权产品利润的相关证据以及侵权人财务管理混乱导致相关数据无法查明等原因，公式1的适用可能会遇到一些困难。此时，《商标民事纠纷司法解释》第14条又进行了一个推定，即将权利人商品的单位利润推定为侵权商品的单位利润，并以此推论为基础形成了计算侵权获利的公式2。虽然在司法解释中并没有对于利润贡献率进行明确规定，然而在司法实践中法院越来越趋向于通过确定利润贡献率来加强侵权获利的精确性及合理性。
三、实践中对商标侵权实际损失及侵权获利推定计算公式的适用
如上所述，在《商标民事纠纷司法解释》中，用于计算实际损失的公式4与用于计算侵权获利的公式2均为推定计算公式，且二者相同。具体到司法实践中，通过检索可以发现实践中既有适用公式4计算实际损失的案例，同时也存在通过公式2计算侵权获利的案例，两个完全相同的计算公式之间的协调适用问题似乎并没有形成明确规则。
例如，在“adidas”侵害商标权纠纷一案[7]中，法院即采用了“原告侵权所受损失=原告所售商品的单价*侵权商品销售量*原告方毛利润率*酌情确定的利润贡献率”的计算公式确定了权利人所受实际损失并以此为基数适用了惩罚性赔偿。同样，在“New Balance”侵害商标权及不正当竞争纠纷一案[8]中，一审法院也采用了“原告侵权所受损失=被告侵权商品销售量*原告New Balance运动鞋单价*利润率”的计算公式确定了权利人因侵权所受的实际损失，并获得二审法院的维持。值得一提的是，该案中法院除计算了权利人所受实际损失之外，还运用了侵权获利的计算方式来佐证其实际损失计算结果的合理性。
而在最高人民法院二审的“长城葡萄酒”商标侵权纠纷一案[9]中，因被控侵权商品单位利润无法查明，法院即根据原告提供的注册商标商品单位利润与被控侵权商品销售数量的乘积认定被告的侵权获利，即适用《商标民事纠纷司法解释》第14条中公式2进行计算。此外，在“Vans”侵害商标权纠纷一案[10]中，因侵权商品单位利润无法查明，原告主张按照其注册商标商品的单位利润计算，法院参照适用了《商标民事纠纷司法解释》第14条中公式2的方式进行计算，即“侵权所获得利益=侵权商品销售额注册商标商品销售利润”计算出被告的侵权获利，并以此为基数适用惩罚性赔偿。
四、实际损失与侵权获利推定计算公式的理论逻辑及其瑕疵
（一）《商标民事纠纷司法解释》中推定计算公式的理论逻辑
如上所述，在《商标民事纠纷司法解释》第14条中，除直接计算销售侵权商品所获利润的公式1之外，还存在一个通过将权利人商品单位利润推定为侵权商品单位利润而形成的公式2；同样地，在第15条中，除按照差额说计算所失利益的公式3之外，也还存在着一个将侵权人所获得侵权商品销量推定为被侵权人所失注册商标商品销量而形成的公式4。
公式2与公式4完全相同，而无论是用注册商标商品的单位利润替代侵权商品的单位利润，还是用侵权商品销售量替代注册商标商品因侵权减少的销售量，两个推定公式实际上均是基于权利人因侵权所失利益等同于侵权人因侵权所获利益的推定得来的。在理论上，对于知识产权返还侵权获利赔偿的定位及请求权基础一直存在不同的理论架构，一种理论架构将其视作计算权利人损失时的考量因素，而另一种理论架构将其作为独立于损害赔偿的侵权救济方式。[11]《商标民事纠纷司法解释》公式2及公式4所依据的侵权人所获利益等于权利人所失利益的推论，事实上是第一种理论架构的体现。
将侵权人的侵权获利推定为权利人的所失利益在比较法上具有一些典型的例子。例如，根据《欧盟知识产权执法指令》第13条第1款的规定，损害赔偿的范围应当是权利人因侵权行为所遭受的实际损害，而在（a）项中，“侵权方的任何不公平利润”被作为损害赔偿的考虑因素之一。在1895年的“Ariston案”中，德意志帝国法院认为侵权人通过侵权所获利益事实上是其替代被侵权人劳动而获得的利益，该部分利益为被侵权人因遭受侵权而失去的利益，应当作为被侵权人的损失。[12]在此后的一些判例中，法院通过假设侵权人的侵权获利为权利人通过利用其知识产权本应当获得的利益，进而认为侵权人的侵权获利即为权利人的所失利益。[13]随着欧盟指令在德国的执行，德国也进行了知识产权领域的集中修法，将侵权获利作为损害赔偿计算的考虑因素写入各部知识产权立法之中。在德国专利侵权的司法实践中，德国法院绕开了对于侵权人获利与权利人损失之间因果关系的论证问题，进而采用可推翻的“法律拟制”，假定专利权人与侵权人生产并销售了同样的产品，将侵权获利部分直接拟制为权利人因侵权行为而损失的部分。[14]在日本，各部知识产权专门法中均明确规定将侵权获利推定为权利人的损失。例如，根据《日本商标法》第38条第2款，商标权人或专有使用权人在请求故意或过失侵害自己商标权或者专有使用权的人赔偿自己所遭受的损失时，如果侵权行为人因侵权获得了利益，该利益额推定为商标权人或者专有使用权人遭受的损害额。[15] 同样，《日本专利法》第102条第2款以及《日本著作权法》第114条第2款也规定了该种推定方法。
（二）《商标民事纠纷司法解释》中推定计算公式存在的瑕疵
《商标民事纠纷司法解释》中的公式2与公式4均是建立在推定之上的计算公式。然而，推定往往建立在理想的状态之上，在一些具体案件中可能出现一方当事人举证抗辩推定内容与实际不符的情况。
在公式4中，将侵权人所获得侵权商品销量推定为被侵权人所失注册商标商品销量存在着一个重要的前提，即权利人自身应该实际从事权利产品的生产制造，或者至少是预期具有与侵权人相当的生产、销售能力。但在实践中很多情况下权利人却并不能达到推定的前提条件。例如，对于实践中仅通过许可他人使用知识产权而获得许可费收益但自己并不使用相关知识产权的非实施主体（Non-Practicing Entities，NPE）而言，将侵权人侵权产品的销售量直接推定为权利人注册商标产品的销售量是不合理的。也正因为如此，虽然《日本商标法》第38条第1款中对于所失利益的计算公式与《商标民事纠纷司法解释》中公式4完全相同，也是将侵权产品的销售量推定为注册商标产品的销售损失量，然而其进而规定了一个非常重要的但书条款，即当权利人或专有使用权人无法实现全部或者部分的侵权产品销售量时，应当扣除相应的销售数量。该但书条款在日本的专利法与著作权法中也同样存在。也就是说，在日本法中，销售数量的推定实际上是可以被推翻的。在日本专利法的司法实践中，法院就将“当事人在产品市场上相竞争”作为所失利益方式的适用条件，而并非在所有专利侵权案件中均能适用所失利益的计算方式来计算权利人实际损失。[16]因此，不难发现，在权利人自身不具备相关产品的产销能力及意图，权利人与侵权人在产品市场上不存在竞争关系的情况下，由于很难证明权利人具有通过销售权利产品而预期可得到的利益，通过计算预期减少销售额的所失利益计算方式难以适用。而相较于比较法上的立法例，我国《商标民事纠纷司法解释》中的公式4并没有设置类似的但书条款，从法律性质上更接近于不可推翻的法律拟制。[17]
就公式2而言，实践中往往侵权产品的单位利润和权利人商品的单位利润难以完全等同，甚至在很多情况下是具有较大差距的。与注册商标商品相比，侵权产品的生产成本、销售价格、销售渠道以及营销模式等往往具有区别，单位利润很难等同于注册商标商品的单位利润，甚至在多数情况下差额很大，公式2中的推定既难以从法律逻辑上自圆其说，似乎也难以通过日常经验进行解释。对于公式2中的推定，有一个可能的解释路径在于举证妨碍规则的适用。根据《商标法》第63条第2款，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。最高人民法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第25条也有相同的规定。但是，若将举证妨碍规则的运用作为公式2的合理性基础，则公式2的适用前提将不仅仅是“该商品单位利润无法查明”，还应该同时满足被告人具有举证妨碍行为的前提。
五、商标侵权实际损失及侵权获利推定计算的优化路径
（一）路径一：细化完善现有推定计算公式
《商标民事纠纷司法解释》第15条中通过侵权产品的销售量与注册商标商品单位利润乘积计算实际损失的公式实际上是基于侵权人所获得的销售量恰好等同于权利人因被侵权所失去销售量的理想状态而推定得出的变体公式。一般来说，法律推定应当是可以通过相关证据进行推翻的，然而如上所述，该条文的表述却似乎并没有设置排除适用的例外条件，也没有预留推翻推定公式的可能性。从《商标法》第63条第1款的条文表述来看，权利人因被侵权所受到的损失应当是指权利人的实际损失，这也意味着即使采用法律推定的方式来简化计算、减轻原告的举证责任，也应当坚持“实际”损失这一前提条件，这就要求在能够举证证明侵权产品销售量与权利人注册商标产品销售减少量存明显差距时允许司法解释中的推定被推翻。因此，在司法解释中确有必要设置类似于《日本商标法》第38条第1款中的但书条款。事实上，在我国地方法院的相关司法规范性文件中已经注意到了这个问题，并进行了相应规定。例如，《山东省高级人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的裁判指引》第13条第1项规定：“原告主张以侵权产品销售量与原告产品单位利润的乘积为其实际损失数额时，人民法院应当考量侵权产品销售量是否等同于原告产品减少量”。
而对于《商标民事纠纷司法解释》第14条中在侵权商品单位利润无法查明情况下使用注册商标商品单位利润与侵权产品销售量计算侵权利润的公式2，由于在多数情况下注册商标商品的单位利润与侵权产品的单位利润确实具有较大差距，实践中几乎很难出现二者相同的情况，该推定与实际情况多有不符。更为重要的一点在于，公式2和公式4完全相同，而根据现行《商标法》第63条的规定，实际损失的适用顺位理应优先于侵权获利，此时若在案证据能够满足公式4的条件，则在严格遵循法律条文顺位安排本意的情况下，公式2没有适用的空间。因而，为保证该推定在适用时法律逻辑的通畅并且符合《商标法》第63条适用顺位的基本逻辑，建议在“该商品单位利润无法查明”的前提基础上，再增加一个前提，即侵权人在诉讼中具有举证妨碍行为，将该推定与举证妨碍规则结合适用。
（二）路径二：放弃实际损失与侵权获利间的因果关系推定
无论是上文所述的公式2还是公式4，均是基于权利人因被侵权所失利益等于侵权人侵权获利的基本思路而衍生出的推定计算公式，其本质是将侵权获利的救济方式纳入以完全赔偿原则和差额说为基础的侵权损害赔偿的理论框架之中，认为侵权获利也是权利人损失的一种计算方式。然而，在这样的理论框架下侵权人侵权获利与权利人所受损失之间的因果关系难以证明，而无论是使用推定的方式，还是进行法律拟制，实践中都容易出现被推翻的风险。在比较法上，对于侵权获利的定位除以德国法、日本法为代表的将侵权获利视为计算损失时的考量因素的理论架构之外，还存在以英国法和美国法为代表的将返还侵权获利作为独立的救济方式的理论架构。在这一理论架构之下，返还侵权获利是独立于损害赔偿的平行侵权救济方式，由于其不再依附于损害赔偿请求权，因而不应再受完全赔偿原则的限制，也无需再套入差额说的理论。正如在英国的Celanese v. BP Chemicals一案中法官所指出的，损害赔偿以及返还侵权获利之间的差异是巨大的，在原告要求损害赔偿的情况下，法庭调查的目的是其实际遭受的损失，该损失可能远远超过侵权人通过侵权活动获得的全部收益。此外，如果被告的行为侵犯了不同原告的不同权利，其将不得不对原告所遭受的全部损失进行赔偿。然而，返还侵权获利并不考虑侵权行为对原告造成的损失，而是关注于侵权人所获得的利润，该数额也可能远远超过原告的实际损失。[18]而即使是在奉行“严格的损害赔偿一元论”的德国知识产权司法实践中，按照目前的主流意见，只要知识产权的专有权利范围受到了侵犯，权利人就已经产生了损失，此时就已经产生了赔偿请求权并且可以运用抽象的损害计算方式。[19]也就是说，侵权获利所对应的损失实际上是一种不同于实际损失的抽象损失，两者的数额并无必然等同关系，也并不相互限制。[20]
相较于路径一，路径二事实上更加符合侵害知识产权返还侵权获利救济的本质及其定位，也可以避免在实践中过度纠结于被告侵权获利与原告实际损失之间的因果关系论述，是一种更加彻底的优化路径。基于以上理由，公式2与公式4中推定或拟制所依据的侵权获利与实际损失之间的因果关系实际上是难以成立的，基于此，建议可删除两个变体计算公式，使实际损失及侵权获利回归其原本的计算模式上来。
注释：
1.本文仅代表个人观点，不代表所在单位之意见。
2.Vgl. Benjamin Raue: Die dreifache Schadensberechnung: eine Untersuchung zum deutschen und europ?ischen Immaterialgüter-, Lauterkeits- und Bürgerlichen Recht, Nomos, Baden-Baden, 5. Auflage, 2017, S. 340.
3.[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第437-438页。
4.参见商建刚：《知识产权侵权损害赔偿中实际损失的司法认定》，载《电子知识产权》2020年第4期，第86-95页。
5.参见张鹏：《商标侵权损害赔偿数额计算的现状及展望》，载《知识产权》2021年第5期，第15-29页。
6.BGH GRUR 2001, 329, 332 – Gemeinkostenanteil.
7.参见浙江省温州市中级人民法院（2020）浙03民终161号民事判决书。
8.参见江苏省高级人民法院(2017)苏民终2190号民事判决书。
9.参见最高人民法院（2005）民三终字第5号民事判决书。
10.参见四川自由贸易区人民法院（2021）川0193民初5246号民事判决书。
11.参见庄雨晴：《侵害知识产权中返还侵权获利救济的定位及适用》，载《电子知识产权》2021年第11期，第22-30页。
12.RGZ 35, 63, 66 ff. – Ariston.
13.BGH GRUR 1972, 189- Wandsteckdose II; BGH GRUR 1973, 478- Modeneuheit.
14.参见胡晶晶：《德国法中的专利侵权损害赔偿计算》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2018年第4期，第190-200页。
15.中文翻译参见李扬译：《日本商标法》，知识产权出版社2011年版，第31页。
16.参见胡晶晶：《论日本专利侵权“所失利益”的法律性质：“可推翻之推定”》，载《知识产权》2021年第3期，第84-96页。
17.同上。
18.Celanese v. BP Chemicals [1999] RPC P203-252 Para. 35-36.
19.BGH, GRUR 2012, 1226, 1227 – Flaschentr?ger; BGH GRUR 2010, 239, 241 – BTK; BGH GRUR 2009, 864, 866– CAD Software; BGH GRUR 2009, 856 – Tripp-Trapp-Stuhl.
20.参见庄雨晴：《侵害知识产权中返还侵权获利救济的定位及适用》，载《电子知识产权》2021年第11期，第22-30页。
京公网安备 11010502049464号