会议实录┃林秀芹：新技术、新领域、新业态中的知识产权问题

　　文 | 林秀芹  厦门大学知识产权研究院院长、中国法学会知识产权法学研究会副会长

　　感谢孙总编的介绍，也非常感谢徐瑄教授的邀请。我选择这么一个话题是因为在纲要的制定之前做过国家知识产权局的一个项目，我当初负责的就是这块。所以当徐瑄教授给我机会让我自报题目的时候，我想时间很近，就选了这么一个题目。

　　首先关于“三新”（新技术、新领域、新业态）进入纲要。我注意到上午李明德教授对“三新”进入纲要的必要性、合理性提出了质疑。但我想当初的考虑是这样的：早期纲要的名字是“战略纲要”，总体要展望到2035，是比较宏观的，更多是前瞻性、意愿性、决心性。到后来课题完成一年多后，出来的是一个建设纲要。顾名思义，建设纲要是一个比较具体的、可以实施的。上午易继明教授对纲要总体的设计做了非常精彩的诠释，我就仅仅是就纲要里面一个非常小的部分、一个具体的问题谈谈我的一些看法。

　　关于纲要在“三新”问题上的表述，我觉得纲要第三（七）项这么一个表述，其措词的选择是非常谨慎的，是客观的。注意到说“要探索完善互联网领域的知识产权保护，要研究构建数据知识产权保护规则”。“研究构建”，因为当初我们对数据保护提出非常多的疑问，疑问多于结论，所以纲要用了一个“研究构建”。到底要不要构建、怎么构建？其实留下了比较大的空间。别的地方说要完善、要构建、有的地方要研究完善。所以在措词上体现了纲要对这些新领域的知识产权问题的不同态度，当初主管部门委托我们做这个课题的时候，是给我们充分的空间，让我们根据现实需要实事求是的去探讨这些新的问题。当初我们选择了人工智能、大数据、区块链、专利标准、网络与电子商务、生命科学与药品专利这几个领域。刚才李亚虹教授提到太空技术知识产权。当初我们没有将此涵盖进来。这就是当初我们做这个课题时对“三新”选择的考量角度，就是去展望到2035年有哪些技术会对创新、对知识产权制度产生重大影响的这样一些领域。当初选了这么几个领域。

　　因为时间关系，总报告当初写了几十万字，我今天就选择两个问题，一个是算法，一个是大数据，就两个问题跟大家汇报一下我们的一些思考。

　　关于算法，2018年、2019年时，算法问题还比较新。现在不论我们愿意不愿意都要跟算法打交道。像阿里巴巴、腾讯这样的大平台，他们背后是有大量的算法在支撑。所以当初提出问题：算法要不要进行知识产权保护？如何进行知识产权保护？这些非常开放性的问题。在我们研究的过程中，正好有机会去台湾开会，也去了德国、英国访问，跟国际上不少的专家都交流这个问题。当初各国也在探索。国外专家的回应都是比较肯定的，认为这是一个将来非常重要的创新的方向，它会产生非常重要的效果，而且它的开发也是非常的不容易。比如说我当初在台湾开会的时候问到美国专利局的一个官员，他肯定地说要保护，先保护起来再说。从我们在国际上得到的反馈看，发达国家对算法的专利保护是一个非常乐观、肯定的态度。

　　经过了这么几年，应该说算法这个问题其实是现在比较成熟了，不能说尘埃落地，但是基本比较成熟。在算法开发的过程中，要经历着手开发、形成雏形、优化完善、最终完成几个阶段。在这个过程中，因为算法价值巨大，像大平台的算法有时候决定一个商业模式的成败。所以在这个过程中它通常有严格的商业秘密保护，对参与的人有各种各样的保密协定。这是一个业内的通例做法，我觉得我们的商业秘密保护制度应该加强对这些的保护。

　　对于算法完成以后，它也是有多重的知识产权保护。首先算法表达为代码，它就可以享受软件著作权的保护。但是它是不够的，因为不是所有的代码都能被保护。第二可以作为商业秘密保护，但是不是所有的代码都可以通过商业秘密保护，因为有三性的问题，商业秘密还面临反向工程的问题。所以专利的保护就变成很重要，专利的保护一个是通过方法专利的保护，一个通过产品专利的保护。

　　这个问题到2020年基本解决了。我们国家新修订的《专利审查指南》实际上已经解决了这个问题。当初遗留一个问题，算法能不能作为一个方法专利得到保护，现在这个问题也得到了肯定性的回答。

　　另外选择一个话题，这个话题比较难，大数据。这几年这个话题也很热。现在是不是有必要赋予权利？如何赋权？我想从三个维度看。一个是经济学的分析。前面孔祥俊教授已经做了非常精彩的诠释，知识产权保护制度有两面性，保护过度会造成过度的垄断，不利于公共利益的保护，保护不足会造成创新激励的不足。当前对数据的保护，经济学界经济的理论分歧很多，实证证据不足，总体上是这样。大家应该非常熟悉的高锐前总干事，2019年人家问他大数据要知识产权保护吗？他认为不远的将来还不会讨论财产权的保护，他认为更急迫的问题是解决一些数据存储、使用的问题。二是法学角度的分析。法学界这几年也很热闹，对于数据的保护提出著作权的保护、邻接权的保护、商业秘密的保护、反法保护、合同保护，还有新型的财产权保护。时间关系就不做阐释了。

　　第三个角度，从比较法的角度，这些保护都有它的困难，因为时间关系就不去阐释了。比较法目前的动向大概是这样：欧盟从早期积极为数据是一种设权的路径慢慢转向一个开放平衡和综合治理的路径。比如1996年是版权保护的思路，但是最近几年的反思就认为1996年法令的效果是值得怀疑的，如果不是完全负面的。这个是欧盟他们自己的反思。所以最近几年欧盟陆续提出关于保护数据的规则，更多重在数据的开放和综合治理。美国也走过了这样一个路程，在前期的几个方案，关于数据几个保护方案都未能通过。从最近很有名的HiQ和Linkin的例子，美国更重视对数据公开和后续创新的影响。日本、韩国和我们国家其实最近的几年都是通过反不正当竞争法保护。我国经常是通过第二条来规制数据获取的行为，以“合法权益”的方式保护。日本、韩国最近修订了立法，通过修订反法进行了保护。日本的修法，李扬教授写了很好的文章，建议大家看看他的文章。

　　最后时间关系，我总结一下。对于大数据保护，我觉得对数据的保护问题应该采取更加宏观的框架。不能光强调保护，应该是把保护和数据获取、流动、后续创新的平衡。就是前面孔祥俊教授讲到的保护和公共领域平衡的问题。二是数据来源的合法性和正当性的问题，跟保护的问题要结合起来看。保护问题要和数据的共享问题结合起来看。整体上要从单一的保护思维转向更加的平衡思维。

　　第二，现有的保护体系，我们国家通过知识产权法、反法和合同保护，国外也是这样，已经为数据、特别是衍生数据提供相当程度的保护。目前反对或者认为做得不够的观点，主要认为这样的保护还不够、不稳定，不利于数据的交易。对于这个问题，我觉得时间关系就不展开了，我认为目前还不是非常突出的问题。

　　第三，是否设定新型产权。我觉得要设定新的权力，要考虑对后续创新的影响，对公共领域的影响，需要更多的实证研究支持才能做这个事情，否则可能就会造成像欧盟当初的那个数据指令一样，自己自绑手脚。另外，对原始数据不应该设排他权，因为会阻滞数据的流通和运用。

　　最后，总结：

　　第一，《纲要》对于新领域的知识产权问题持审慎态度，这是客观、务实、明智的。

　　第二，算法、商业方法的专利保护已经实现，处于完善之中。

　　第三，现阶段应考虑修订反法，对数据进行保护，进一步明确数据保护规则。

　　时间关系，我就分享到这里，供大家批评指正，谢谢。