孙秀丽：侵犯商业秘密犯罪审查中的难点与对策

　　作者：孙秀丽  上海市检察院三分院第六检察部主任

　　近日，由西南政法大学知识产权学院、湖南省法学会知识产权法学研究会主办的“第二届商业秘密司法保护难点问题座谈会”于长沙举办。会上，上海市检察院三分院第六检察部主任孙秀丽以“侵犯商业秘密案件审查中的难点与对策”为题展开分享，知产财经特进行编辑整合，以飨读者。

　　尊敬的各位领导、专家，大家下午好！感谢主办方的邀请，很荣幸能与各位齐聚“楚汉名城”长沙，共同探讨商业秘密司法保护中的难点问题与解决思路。党的二十届三中全会专门作出“构建商业秘密保护制度”的决策部署，加强商业秘密司法保护对于服务高水平科技自立自强，加快培育新质生产力具有重要意义。近年来，检察机关通过发布涉高新技术领域侵犯商业秘密典型案例、创设提级管辖机制等方式持续提升案件办理质效，推动司法标准统一。今年4月发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）根据《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密犯罪作出的修改，进一步完善了法律适用规范。接下来，我将结合对新《解释》的理解，围绕侵犯商业秘密犯罪案件的具体审查中面临的突出问题进行交流分享。

　　一、“不正当手段获取型”犯罪与“违约型”犯罪的界分

　　“不正当手段获取型”与“违约型”犯罪是侵犯商业秘密犯罪的两大主要行为类型。其中，“不正当手段获取型”犯罪主要是指《刑法》第219条第一款第（一）、（二）项规定行为，包括以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取商业秘密及后续的披露、使用、允许他人使用行为。“违约型”犯罪主要是指前款第（三）项规定的违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。实践中，以不正当手段获取商业秘密一般有两种途径：一种是与内部员工相互勾结，另一种是其本身即具有接触、商业秘密的权限。在后者的情况下，如行为人同时负有保密义务，则易与“违约型”犯罪发生交织，引发定性上的争议。个人认为，对于二者界限的划分，需要考虑以下几个方面：

　　一是规范目的。立法将单纯的“不正当获取型”犯罪作为入罪情形，而对“违约型”犯罪的构成则要求以存在后续的披露、使用、允许他人使用的行为为前提，体现出“不正当获取”行为具有更严重的社会危害性。从前置法的规定来看，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第八条为不正当获取行为设立了“违反法律规定或者公认的商业道德”这一兜底性标准。在不考虑情节严重性的情况下，不正当获取行为本身已涉及到对法规范及法秩序的破坏，而不仅限于对权利人创设的保密义务的违反。

　　二是行为本质。无论是“不正当获取型”还是“违约型”犯罪，商业秘密的后续披露、使用和允许他人使用均以掌握权利人的商业秘密为前提。因此，二者的本质差异在于商业秘密的来源是否合法。最高法在关于新《解释》与《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》的理解与适用中，均指出“不正当获取型”与“违约型”犯罪的差异在于是否合法知悉或持有商业秘密。但需要注意的是，该标准并非绝对的、唯一的判断标准。例如，在上海检察机关办理过的案件中，曾出现公司CEO未经其他创始人员同意，擅自将存储商业秘密的电脑搬至机房进行下载，以及涉案技术信息研发人员受保密措施所限无法完全获取信息量庞大的商业秘密，从而采用拆卸硬盘的方式非法获取等情形，上述人员虽合法知悉商业秘密，也具有在职务范围内使用商业秘密的权限，但其后续的获取行为已超出了合法授权的范围，违背了权利人的主观意愿或突破了权利人采取的客观保护措施，不正当性显而易见。

　　综上所述，区分“不正当手段获取型”犯罪与“违约型”犯罪应当分步骤审查。第一步，判断行为事前是否合法知悉、持有商业秘密；第二步，从行为人知悉或持有商业秘密的形式、范围及权利人对商业秘密采取的保护与管理措施出发，判断其获取行为是否具有不正当性。

　　二、权利人损失数额的认定

　　关于侵犯商业秘密犯罪对权利人造成的损失数额，刑法在计算标准的构建方面很大程度上参照了反不正当竞争法领域的认定规则。目前，刑法对于损失数额这一入罪情节规定了30万元的入罪标准，考虑到民事进一步规定了惩罚性赔偿，导致侵犯商业秘密行为的民刑规制边界模糊，可能产生刑法过度干预经济纠纷之嫌。因此，在现有法律框架下，须从严把握刑事犯罪中权利人损失数额的认定，准确区分罪与非罪。

　　损失数额的量化计算主要面临两方面障碍：一是犯罪行为与权利人的利润损失之间的因果关系受到复杂市场因素干扰；二是涉案秘密点的价值不一定是产品整体利润的唯一来源。对此，实务中产生了引入虚拟许可使用费作为计算依据、以技术贡献率确定技术密点价值占产品整体利润比例等应对策略。个人认为，合理认定损失数额应注意把握好以下三点：

　　一是严格遵循计算标准的适用顺位。损失数额作为衡量犯罪情节的因素之一，其主要作用在于评价犯罪行为对法益的侵害程度。权利人的实际损失是最能够直观反映法益损害程度的标准，而合理许可使用费、侵权获利本质上均为对权利人实际损失的拟制。所以，检察机关应以查清权利人的直接损失、实际损失为原则，避免犯罪数额计算向间接损失、预期利益的过度延展。值得注意的是，新《解释》第十八条将原条文中“销售利润”的表述统一修改为“利润”。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2020修正）》进一步将合理利润区分为营业利润与销售利润，并规定侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。参照财政部规范性文件《企业会计制度》第106条[1]有关利润的规定，营业利润与销售利润相比，还需进一步扣除营业成本、管理费用等运营成本。结合《解释》的修改，侵犯商业秘密犯罪中因被侵权造成的利润损失数额也有必要参照这一规则，区分销售利润与营业利润。

　　二是落实存疑有利于被告人原则。民事侵权救济以损害填平为原则，反不正当竞争法对损害赔偿数额设置了法定赔偿，赋予了法官一定的自由裁量权。但在刑事案件审查中，为兼顾惩治犯罪与保障人权，自由裁量权应当予以严格限缩。尤其是在适用合理许可使用费的情况下，一方面，检察机关应根据许可合同、支付凭证等客观证据全面查明实际合理许可使用费，同时综合考虑许可类型、范围、时间等因素对损失数额作出相应调整；另一方面，在成本法、收益法等不同评估方法的选择，以及贬值率、折现率等外部影响因素的量化上，应与专业人员进行充分沟通，选择对被告人最有利的方式予以认定。

　　三是审慎采用技术贡献率。在民事司法实践中，关于损害赔偿数额的计算是否需要考虑技术贡献率存在两种意见。支持意见认为，侵权人的侵权获利应当与侵权行为之间具有因果关系，因其他权利和生产要素产生的利润应当合理扣减，即在计算侵权损害赔偿额时，应考虑涉案技术秘密在被诉侵权产品生产中所占的技术比重及其对销售利润的贡献。[2]常见适用场景包括生产线中的某一设备、产品中的特定零部件；反对意见认为，侵权产品的获利以使用权利人的商业秘密为基础，无需区分是部分使用还是整体使用。[3]实践中，根据技术性质、产品类型的不同，能否适用技术贡献率以及如何计算技术贡献率均存在个案差异，难以形成统一的规则或普适的公式。在民事领域适用技术贡献率尚存争议的情况下，考虑到刑事证明标准高于民事，个人认为现阶段暂时不宜直接在刑事审查中引入技术贡献率的概念，以免产生过多的不确定性。

　　三、关于鉴定意见的审查

　　非公知性鉴定与同一性鉴定是办理侵犯商业秘密犯罪案件中的关键证据。在审查鉴定意见的过程中，应做到实体审查与程序审查“两手抓”。

　　在程序方面，应确保鉴定意见委托程序合法、资质齐全、格式规范。考虑到侵犯商业秘密案件鉴定难度大、周期长、费用高，在立案侦查阶段，鉴定意见通常由权利人自行委托并作为报案材料提交。根据《司法鉴定程序通则》的规定，只有经办案机关依法委托形成的鉴定意见具有刑事证据资格。在这种情况下，办案机关需要重新委托鉴定，并注意根据国家或地方的知识产权鉴定机构名录库委托符合专业性要求的鉴定机构。鉴定意见形成后，还应核查鉴定材料、鉴定机构与人员签章等形式要件是否齐全、检材的完整性与纯净性是否有保障、对委托鉴定事项的描述是否准确、对于鉴定结论的分析过程是否充分等。

　　在实体方面，大部分案件中，秘密点需要由权利人协助确定。考虑到权利人缺乏专业法律知识，对密点的提炼与总结能力不足或存在一定主观性，检察机关首先应明确涉案技术信息是否有客观存在的设备、图纸作为载体，并据此逐一核实密点信息与权利人的主张是否实质性相同，必要时可以实地考察、听取鉴定人员意见或委托技术调查官进一步研究确定。其次，检察机关应全面排查可能导致出罪的因素。非公知性鉴定中的科技查新报告难以穷尽所有的数据库和检索渠道，检察机关要重视被告人的辩解及辩护人提交的辩护意见，对其中关于涉案行为属于反向工程或商业秘密在行为发生前已被公众知悉等相关证据材料予以全面核查，综合考虑反向工程的可操作性和实现成本，主张公开披露的时间在先是否有充分依据、内容与权利人的商业秘密是否一致、披露对象是否符合“公众”的定义等因素。

　　注释：

　　1.《企业会计制度》第106条第一款第一项：营业利润，是指主营业务收入减去主营业务成本和主营业务税金及附加，加上其他业务利润，减去营业费用、管理费用和财务费用后的金额。

　　2.参见（2019）最高法知民终562号。

　　3.参见（2017）最高法民申1650号。

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