作者：
叶俭、钟凯臻 北京市君泽君（广州）律师事务所
一、引言
近年来，随着网络技术、游戏等新兴行业迅速发展，各种新类型著作权侵权及不正当竞争案件层出不穷。实务中，原告方往往在提起著作权侵权之诉的同时又根据反不正当竞争法第二条规定的一般条款[1]主张同一行为构成不正当竞争，或者将同一行为在另案提起新的不正当竞争之诉。该现象很大程度上是由于经营者对新类型智力成果产生了强烈的保护需求，而著作权却因其具有明确性、法定性的特点而难以提供保护。相比之下，反不正当竞争法的一般条款因其具有抽象性、灵活性的特点，给予法院较大的自由裁量空间。有学者指出，“反不正当竞争法作为一种补充性保护机制，从行为法层面构筑了知识权利维护的第二道防线，而这道防线可以克服知识产权类型法定主义对权利保护与救济的缺陷。”[2]由于经营者取得相关智力成果往往需要投入较多的时间、精力、金钱，而著作权法对此类客体能否提供保护并不明确；而另一方面，法院认为部分智力成果确有保护之必要，同时也希望能作出具有创新性的裁判文书，因此法院往往具有通过反不正当竞争法提供额外保护的倾向性。
为了厘清著作权法等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，防止反不正当竞争法的适用范围不当扩大，最高人民法院在2009年《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第11条中指出：“反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。”最高人民法院在“海带配额案”[3]中，同样提出了一般条款应严格适用的要求，“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用反不正当竞争法的一般规定予以管制。”在2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条中，最高人民法院再次强调：“反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。”
2022年3月16日，最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》，其中第一条规定：“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”针对上述司法解释，最高人民法院近日发布了《〈关于适用反不正当竞争法若干问题的解释〉的理解与适用》，其中说明：“人民法院在适用反不正当竞争法第二条规制不正当竞争行为时，应注意严格把握以下适用条件：一是反不正当竞争法第二章及专利法、著作权法等知识产权专门法对该市场竞争行为未作出特别规定；二是该市场竞争行为扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益；三是该市场竞争行为因违反诚信原则和商业道德而具有不正当性。”[4]
根据上述最高人民法院的司法政策、公报案例及司法解释，反不正当竞争法一般条款的适用前提是“专门法未作特别规定”以及“不抵触知识产权专门法的立法政策”。然而，上述要求在涉著作权侵权案件中如何适用，实践中仍带来许多疑问。例如，原告主张保护的客体若不符合作品独创性要求，不属于任何一类法定作品类型，被认定为属于思想范畴或具有功能性；或者原告著作权已超过权利保护期；或者被告行为不构成专有权利控制行为，属于合理使用等。上述情形下，原告均不享有著作权法的保护，此时是否仍有适用反不正当竞争法一般条款的余地？在现有案件中，法院对于反不正当竞争法一般条款介入的必要性、被告行为是否符合不正当竞争构成要件等问题的论述往往并不充分，让市场主体难以预期其经营行为的不正当竞争法律风险。
因此，有必要就涉著作权侵权案件中反不正当竞争法一般条款的适用问题进行分析讨论，以合理划定不正当竞争行为的边界。从而在有效保护智力成果的同时，防止不适当地扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争，真正做到促进文学艺术作品创作，实现权利人与社会公众之间的利益平衡。
二、在涉著作权侵权案件中主张反不正当竞争法一般条款的实践情形
原告在涉著作权侵权案件中，同时主张适用反不正当竞争法一般条款，有以下几方面的考虑：第一，著作权法未明确规定诉争客体是否应受保护，不属于法定作品类型；第二，诉争客体是否满足著作权法独创性标准可能存在争议；第三，根据思想表达二分法，诉争客体可能被排除保护而属于公有领域；第四，被诉作品与原告主张的作品之间存在一定差异，可能不构成改编行为。因此，在涉著作权侵权案件中提起不正当竞争之诉的主张方式实际上“已经成为权利人维权的常规选择，不正当竞争诉讼主张实质上相当于侵害著作权的预备诉讼”。[5]
下文就对实务中主要涉及的几种类型进行了梳理。
（一）涉及人物名称、人物关系、性格特点等元素的使用
被诉作品并未直接使用原告作品的故事情节，而是使用了原告作品中的人物名称、人物关系、性格特点等作品元素，以著作权主张保护可能面临着独创性不足的困境，或者可能被认定为属于思想范畴而导致无法受到有效保护。为了禁止他人对其作品中元素的使用，权利人往往在主张著作权的同时，一并主张被诉行为构成不正当竞争。
（二）涉及游戏界面、角色形象等元素的使用
单幅的游戏界面、单个角色形象，如具备独创性，可作为美术作品受著作权法保护，但原告往往主张被诉游戏中使用了原告游戏较多数量的游戏界面、角色形象等元素，而其中并非所有的内容都可受到著作权法保护。且原告的主要目的在于对被诉游戏整体抄袭的认定而非对单独元素主张保护。因此，该类型案件中，原告往往列举多个游戏界面、角色形象等进行比对，并提出不正当竞争的主张。
（三）涉及游戏玩法规则、数值设定、地图设计的使用
对于游戏玩法规则、数值设定等内容是否应受著作权法的保护，在实践中存在较大争议。较多法院认为，具体化的玩法规则可以形成著作权法上的表达，在排除有限表达、公有领域等成分后可受到著作权法的保护。例如，在“《太极熊猫》诉《花千骨》[6]案”中，法院认为“对游戏具体玩法规则的特定呈现方式，构成著作权法中的‘表达’”。但有学者则认为，即使游戏玩法规则以文字或视听画面呈现，游戏玩法规则本身也只能是思想而不能成为著作权法上的表达。[7]而另有学者从著作权法不保护功能的角度出发，认为游戏的玩法规则、数值设定等内容属于功能性元素，其设计不是为了传递作者的思想感情或其想要表达的信息，而是为了达成游戏“能玩、好玩”的功能，因此不属于著作权法的保护范围。[8]
在此情况下，基于游戏玩法规则、数值设定等内容在著作权法定性上的模糊性、保护范围的不确定性，而此类内容往往是游戏中最核心的部分，原告同时根据反不正当竞争法第二条提起主张。
（四）涉及游戏画面的使用
原告对游戏运行的画面主张著作权保护，可能面临着作品类型、独创性以及权属方面的障碍。因此，为禁止他人利用游戏的运行画面，原告选择同时以反不正当竞争法第二条提出主张。
三、反不正当竞争法一般条款与著作权法之间的适用关系
反不正当竞争法一般条款对于著作权法等知识产权专门法未予明确规定的内容能够提供保护，这一观点尽管已经被司法解释所认可并在司法实践中普遍接受，但在个案中就是否需要通过反不正当竞争法介入进行保护和规制的问题，涉及反不正当竞争法第二条与著作权法之间的适用关系问题，学界主要存在两种不同观点，即“补充适用说”和“独立适用说”。
（一）补充适用说
该观点是目前实务中的通说，认为反不正当竞争法对著作权法发挥的是补充功能[9]或者兜底功能[10]，并且一般认为著作权法应当优先适用，只有在著作权法不保护的情况下才适用反不正当竞争法进行评价。在补充保护的基础上，实务界及理论界进一步提出“有限保护”的观点，即反不正当竞争法的适用不能违背著作权法等知识产权专门法立法政策的观点，对于知识产权法已经明确规定并评价为不受保护的客体，则不能再适用反不正当竞争法予以额外保护。
补充适用说主要是从“权益保护”的角度说明适用反不正当竞争法的必要性。即使著作权法不予保护的客体，也可能存在反不正当竞争法上的可保护利益，因此在著作权保护之外提供补充性保护有其必要性。而相反，若主张保护的客体已经受著作权法保护，则自然无补充保护之必要。
1. 学者观点
例如，张广良认为：“反不正当竞争法和知识产权法是一般法与特别法的关系。凡是知识产权法已经能够提供保护的，应当直接适用该法规定；只有对那些无法受到知识产权法保护的客体，才可依据反不正当竞争法寻求救济。”[11]韦之认为：“在法律的适用上，知识产权法的规定优于不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系。”[12]郝敏认为：“反不正当竞争法中的相关规定与著作权法、商标法、专利法的权利保护规定形成一般保护与特别保护的关系，在某一案件中，原告同时主张被告具有侵犯著作权、商标权或专利权的行为，又实施了不正当竞争行为时，法院应优先判断被告是否实施侵权行为，其次考虑不正当竞争行为。当原告的权益不具备著作权法、商标法和专利法保护条件时，可通过适用反不正当竞争法对受损害人进行相应地救济。适用反不正当竞争法的前提是，法院已经明确权利人主张的权利无法受到特别法的保护。”[13]肖顺武认为：“反不正当竞争法属于知识产权兜底保护法。所谓反不正当竞争法属于知识产权兜底保护法，实际是指其能为诸多尚未定型化的知识产权提供兜底性保护。”[14]
2. 裁判观点
司法实践中对于反不正当竞争法与著作权法的关系，主要采补充适用说的观点。但法院对于著作权已经排除保护的内容能否适用反不正当竞争法第二条一般条款的问题，则存在不同的做法。
部分案例中法院认为在已经否定著作权保护的情况下，仍可适用反不正当竞争法的一般条款予以评价。例如，在“金庸诉《此间的少年》同人小说案”中，法院在已经否定著作权保护的情况下，仍适用反不正当竞争法的一般条款认定被诉行为构成不正当竞争，“原告作品中的人物名称、人物关系等元素虽然不构成具有独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但并不意味着他人对上述元素可以自由、无偿、无限度地使用……原告作品元素在不受著作权法保护的情况下，在整体上仍可能受我国反不正当竞争法调整。”[15]又如，“《拳皇》诉《数码大冒险》游戏案”的一、二审法院认为，在原告主张的游戏人物设置参数不受著作权保护的情况下，仍可适用反不正当竞争法的一般条款进行评价，并得出了构成不正当竞争的结论。[16]
另外部分案例中，法院认为已经被著作权法否定保护的内容，则不宜适用反不正当竞争法第二条予以额外保护。例如，在“《热血传奇》诉《王城英雄》游戏案”[17]中，法院则认为被诉游戏“已经在著作权法的框架下进行审理并作出否定评价，此时，原告享有的改编权和信息网络传播权的控制范围在本案中已经有了清晰的边界，这种专有权利的控制范围本身体现了著作权法的公共政策考量，在专有权利控制范围外的行为原则上应纳入公有领域，不应再针对同一行为进行重复判断。”
（二）独立适用说
独立适用说，又称平行适用说，该观点主要认为反不正当竞争法是与著作权法相互独立的、并行的法律，其更关注的是对市场竞争的“行为正当性”判断。该种观点认为，反不正当竞争法并非单纯对著作权法进行补充，而是与著作权法具有相互独立的功能和构成要件，因此也不存在著作权法需要优先适用或者导致重复保护的问题。
1. 学者观点
例如，张伟君认为：“依据反不正当竞争法和依据知识产权专门法对侵权行为提起诉讼是各自独立和平行的两个请求，并非是谁对谁的补充，也不存在谁优先适用的问题。知识产权专门法（如著作权法）不能保护的对象，不排除依然可以按反不正当竞争法获得保护，但是，只能按照不正当竞争的侵权构成要件进行审查，与知识产权专门法是否保护该成果无关。”[18]孔祥俊认为：“反不正当竞争法虽然与知识产权法渊源深厚，具有补充保护的功能，但毕竟是竞争类法律，是按照自己的独特方式即竞争法方式进行补充保护的。”[19]冯术杰认为：“就反不正当竞争法与知识产权法的关系而言，前者补充或兜底保护知识产权的角色是由于历史与实用的原因形成的，不应因此就从知识产权保护的角度看待反不正当竞争法的作用，后者不是前者的辅助或从属法。知识产权法保护创新成果或商标，通过专有权赋予条件与保护期限的机制激励创新与商誉积累并平衡私权与公共利益的关系；不正当竞争法评价竞争行为的正当性，保护经营者利益、消费者利益、维护竞争秩序。两部法律各有其价值目标和任务。”[20]刘维认为：“由于知识产权侵权认定与不正当竞争行为认定要件等都不相同，现代反不正当竞争法已经脱离了仅仅为工业产权提供补充保护的传统定位，而具有维护公平竞争，保护经营者、消费者和竞争秩序利益的独立价值，原则上知识产权保护与反不正当竞争保护并行不悖。”[21]
2. 裁判观点
独立适用说肯定了反不正当竞争法的规制作用及普遍适用性，能够在一定程度上解决不构成著作权侵权时能否认定不正当竞争的问题。但即使采“独立适用说”的观点，也仍然需要考虑与知识产权法相关规定进行协调的问题，涉及以下两个问题：第一，同一行为在已认定构成著作权侵权的情况下，是否仍有反不正当竞争法第二条的适用余地；第二，能否不主张著作权而单独适用反不正当竞争法第二条认定不正当竞争。
对第一个问题，法院一般认定著作权侵权后就不再适用反不正当竞争法第二条进行评价。例如，北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》1.4条就指出：“如果原告的主张能够依据著作权法获得支持，则不再适用反不正当竞争法第二条进行审理。”但在个别案例中，如“完美世界诉《刀剑如梦》游戏案”、“完美世界诉《全民武侠》游戏案”、“《石器时代》诉《梦幻石器》游戏案”等，法院认定被诉行为构成著作权侵权的情况下也仍然适用反不正当竞争法第二条认定构成不正当竞争。[22]
而对第二个问题，由于著作权之诉和不正当竞争之诉是两种独立的诉由，原告既可以分别提出也可以同一案件中一并提出，或者也可仅主张不正当竞争而不主张著作权。如果认为著作权法必须优先适用，那么在未就著作权问题进行评价的情况下，能否径行适用反不正当竞争法第二条就需要进行明确。
实践中，有的法院认为可以直接适用反不正当竞争法第二条进行审理，例如在“《英雄联盟》诉《最萌英雄》游戏案”[23]中，原告仅提起不正当竞争之诉，请求保护其游戏内的界面设计、角色形象等内容，一审法院据此认定被诉游戏使用了原告游戏中的上述内容构成不正当竞争而未就是否构成著作权进行评价。被告上诉认为，该案应当优先适用作为特别法的《著作权法》，属于著作权法律关系而不应按照反不正当竞争法进行审理。二审法院指出：“在知识产权侵权行为发生时，当事人有权选择依据相关部门法或是《反不正当竞争法》提起诉讼……（原告）选择依据《反不正当竞争法》提起不正当竞争纠纷诉讼的情况下，本案应适用《反不正当竞争法》进行审理，并不存在需优先适用《著作权法》的问题。而且，判断是否构成不正当竞争，亦应根据《反不正当竞争法》的相关规定进行判定，与当事人主张的相关内容是否应受到《著作权法》的保护无关。”另外，在“《炉石传说》诉《卧龙传说》游戏案”[24]中，原告则分别提起著作权侵权之诉及不正当竞争之诉，虽然法院在著作权案中未支持原告诉讼请求，但法院在不正当竞争案之诉中却判原告胜诉，认为：“游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。”
但在另一些案件中，虽然涉及的是不正当竞争纠纷的审理，但法院仍然会考虑到是否需要与著作权法进行协调的问题。例如，在“《魔兽世界》诉《全民魔兽》游戏案”[25]中，原告一审中仅主张不正当竞争，且一审法院认定被诉行为构成不正当竞争，但二审法院认为相关内容已在另案中获得著作权保护，一般情况下无再依照反不正当竞争法予以保护的必要，故最终并未认定构成不正当竞争。又如，在“《奇迹MU》诉《暗夜奇迹》游戏案”[26]中，原告虽同时提起著作权及不正当竞争之诉，但一审法院将该案中的不正当竞争之诉进行了分案处理。由于另案已认定构成著作权侵权，对原告主张被告使用近似的角色形象、技能、武器装备构成不正当竞争的主张，法院认为“即便构成侵权，亦均属《中华人民共和国著作权法》、反不正当竞争法具体条款所规制的行为，并不符合上述原则性条款的适用条件。”
事实上，无论是采用“补充适用说”还是“独立适用说”的观点，对于著作权法已经不予保护的情况下能否继续适用反不正当竞争法一般条款进行规制的问题，都认为需要根据反不正当竞争法一般条款的具体构成要件加以详细分析，而不是完全排斥其适用。因此，如何正确理解和认定反不正当竞争法一般条款的具体要件就尤为重要。
四、反不正当竞争法一般条款的具体认定
虽然反不正当竞争法的一般条款能够对著作权法无法保护的客体起到补充保护的功能，但适用一般条款应当秉持谦抑性[27]。所谓谦抑性，就是要以不适用为原则，以适用为例外，从而防止法律适用“向一般条款逃逸”，这包括两方面的内涵：首先，在知识产权专门法和反法第二章具体条款有规定的情况下，排除一般条款的适用；其次，即便在知识产权专门法和反法第二章具体条款均没有规定的情况下，一般条款在知识产权保护中的适用也应具备必要性基础，即反不正当竞争法应尽量不干预知识产品市场。在没有确切证据的情况下，应尊重市场自由竞争的基本原则。[28]
因此，在不构成著作权侵权的情况下如果认定行为构成不正当竞争应当有充分的理由，严格一般条款的适用条件，从而协调反不正当竞争法与著作权法等知识产权专门法之间的关系，防止以反不正当竞争之名变相保护本不应受知识产权专门法保护的客体，为公共领域和创新创造保留必要的空间。对于在著作权法框架下不予保护的客体是否能够适用反不正当竞争法一般条款，原则上要从严把握，具体认定上需考虑两方面的内容：第一，原告是否享有独立于著作权法的可保护利益，且此种保护不会与著作权法的立法政策相抵触；第二，被告的竞争行为确因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。
（一）原告是否享有独立于著作权法的可保护利益
著作权法通过其自身的各种制度设计，对可保护与不可保护的客体进行了明确，从而起到限制著作权保护范围的作用。如果把经过著作权法明确排除保护的内容又通过反不正当竞争法提供了保护，则可能导致对著作权进行限制的目的落空，导致公有领域的压缩。因此，“在著作权法之外通过反不正当竞争补充保护必须有不足以正常保护的其他因素与依据。”[29]“当一项成果不受或不再受知识产权法保护时，能否获得反不正当竞争法的扩展保护应在个案中考量。只有在出现知识产权立法政策之外的新因素时，反不正当竞争法才可以规制。”[30]也有学者指出：“在知识产权法的适用被否定的前提下，反不正当竞争法能否扩展适用，需要考察知识产品不受保护的状态是属于立法有意为之还是立法疏漏。例如，若通过反不正当竞争法对著作权法有意留在公共领域的‘思想’提供类似知识产权的保护，将与专门法的立法精神相抵触，此时反不正当竞争法即不应得到适用，否则会破坏人们对其行为的可预见性和法律适用的稳定性。”[31]
因此，在适用反不正当竞争法一般条款时，需要先判断原告是否享有独立于著作权法的可保护的利益，或者说存在“额外因素”。若原告主张保护的客体已经受到著作权法等知识产权专门法的保护，则针对相同客体和相同行为没有适用反不正当竞争法保护的必要；若原告主张保护的客体已被著作权法明确排除保护，则原则上就不应再进行保护，除非原告能够证明其对所主张保护的客体存在独立于著作权法的可保护利益，并且这种利益的保护与著作权法的立法政策并不抵触。
例如，在“《后来》诉《后来的我们》电影案”[32]中，法院就指出对于著作权法排除保护的内容能否适用反不正当竞争法保护，需要考虑是否“产生了独立的保护价值，具备了不同于著作权法保护政策的新的保护必要性”。在该案中，原告主张被告的剧本、电影完整套用了原告的策划方案和故事核心，但经分析法院认定被告的行为并不构成著作权侵权。由于原告指控被告不正当竞争的行为与其指控著作权侵权的行为相同，而原告所主张的剧本及策划方案等并未产生了独立于著作权法保护政策的新价值，所以也就不应由反不正当竞争法提供保护。
又如，在“《英雄联盟》诉《英雄血战》游戏案”[33]中，原告主张被告游戏抄袭游戏核心玩法的行为构成不正当竞争，原告认为游戏中的基本游戏规则以及特定游戏中玩家获取游戏增益、升级获胜的设置属于游戏的核心玩法，具体而言，这些玩法规则是通过防御塔、水晶及野怪位置、障碍物的位置和开口方向等地图整体架构和布局来体现。一审判决认定构成不正当竞争，认为“《英雄血战》游戏采用与《英雄联盟》游戏基本相同的相关元素设置，降低了游戏开发和完善成本，并使游戏玩家能够在《英雄血战》游戏中获得与《英雄联盟》游戏相同的游戏体验，侵占了腾讯公司的市场份额，这种行为违背了诚信原则，对腾讯公司构成不正当竞争。”但二审法院则认为，对于防御塔、水晶及野怪的位置及障碍物的位置和开口方向等，属于游戏地图实质性相似比对中的重要比对元素，所以“已经适用著作权法的规定对其进行了评价，不宜再适用反不正当竞争法的一般条款对其进行重复评价”，且即使比对结论为不构成实质性相似，“也不应再适用反不正当竞争法的一般条款对其进行重复评价，否则将与著作权法的立法精神相悖。”
那么，针对同一客体的同一行为，在著作权法不受保护的情况下，应如何认定具有独立于著作权法的可保护利益？在不同的案件中，法院试图从不同的角度切入进行分析。
对于涉及在先作品中人物名称、人物关系、角色形象、界面设计等类型的案件中，法院通常以攀附在先作品声誉或者抢夺商业机会作为一种主要的认定理由。例如，在“《石器时代》诉《梦幻石器》游戏案”[34]中，被诉游戏与权利游戏在宠物形象、人物形象、宠物名称和地图名称的使用方面、游戏风格、游戏背景、游戏类型等方面相似度较高，一、二审法院均从“使用户误认为被控侵权游戏与权利游戏具有关联关系”的角度来论证构成不正当竞争，具体而言：首先，权利游戏本身具有知名度和大量玩家；其次，权利游戏中的相关元素对于玩家具有吸引力，可以转化为游戏玩家消费的动力；最后，被控游戏使用这些元素获取了原告的竞争机会，损害原告的竞争优势。
而对于涉及游戏玩法规则、数值设定等类型的案件，部分法院则以被告的搭便车行为导致原告竞争优势受损，或者以是否导致消费者利益受损为由进行认定。例如，在“《率土之滨》诉率土模拟器案”[35]中，一审法院认为“倘若游戏经营者通过游戏功能模块形成了独特的商业模式且可以带来商业利益或竞争优势，此时仍可纳入反不正当竞争法调整，但反不正当竞争法并不保护某一种商业模式，其所保护的是商业模式所带来的商业利益或竞争优势。”又如，在“《拳皇》诉《数码大冒险》游戏案”[36]中，一审法院认为：“（被告）在游戏角色属性设置上存在明显抄袭行为，原告投入了大量的人力物力开发游戏，并将游戏的人物参数反复调试保证游戏的平衡性，以达到让玩家参与游玩的客观效果，并取得较大的市场影响力，在此情形下，被告将涉案游戏的人物设置参数窃取使用，并将涉案游戏的安卓端开发并投入市场，这一搭便车行为有损于原审原告的智力劳动成果，同时在游戏玩家中容易造成不良影响，导致原审原告的相关市场受损，产生较大的经济损失。”该案二审法院也认为被诉行为“夺取了益趣公司的游戏用户数量，影响了益趣公司来自涉案游戏的营收能力，损害了益趣公司的商业机会和竞争优势，故益趣公司的合法权益确因天赐之恒公司的竞争行为受到实际损害。并且，该竞争行为对于消费者而言亦造成了不良影响。”但需要注意的是，反不正当竞争法并非保护游戏规则、游戏参数本身，也不是因其具有独创性而提供保护。反不正当竞争法保护的是游戏规则、游戏参数给原告带来的竞争优势。换言之，只有被告使用的是这些能够带来竞争优势的游戏规则、游戏参数时，也才有可能损害原告的竞争优势；如果被告使用的游戏规则、游戏参数并不能形成竞争优势，那么也就不存在对原告造成损害的问题。
在部分案件中，有的法院即使从损害竞争优势的角度进行了论证分析，也仍然是基于著作权利益受损的理由。例如，在“完美世界诉《武侠Q传》游戏案”[37]中，该案一审判决尽管认为被告游戏中对金庸小说人物、武功、阵法、场景设置等使用不构成改编，不成立著作权侵权，但却认为被告游戏对上述金庸小说元素的使用“破坏了完美世界公司凭借涉案作品移动终端游戏软件改编权在移动终端游戏市场的竞争优势，抢占了本应属于完美世界公司的相关游戏市场”，并且“破坏了明河社凭借涉案作品的改编权等著作权在版权许可市场的竞争优势，减少了其未来可预期的版权许可的收入”，由此构成不正当竞争。也就是说，一审法院认为原告的竞争优势实质上来源于其享有的著作权法上垄断性权利，以及基于垄断性权利而享有的许可收益。根据上述法院的论述，所述的竞争优势与著作权法的保护之间似乎并没有本质上的不同，因此难以解释适用反不正当竞争法保护的必要性。
而进一步地，该案一审法院还指出：“涉案作品中的相关元素成为一种具有商业价值的经济资源，本质上由作品的著作权人及其被许可人通过智力创作与资本投入所创造，其利益应归属于对商业价值的创造有贡献的主体。在市场经济条件下，商业使用他人具有商业价值的资源，应获得他人的许可并支付相应的成本，这是基本的商业道德。对商业价值的创造没有贡献的其他商业主体，未经权利人许可，不得使用。”然而，某种智力成果即使需要投入大量的时间精力金钱，也并不代表就能获得知识产权的保护，知识产权是一种垄断性的权利，是否获得知识产权保护需要满足法律所规定的特别条件，以专利为例，如果发明者对一项发明创造既没有申请专利也没有采取保密措施，而是直接把发明创造内容向社会进行公开，那么不管该发明创造本身的经济价值有多大，发明者投入了多少的研发成本，他人也有权自由使用该发明创造而无需经过许可，因为这项技术已经被发明人“捐献”给了社会。同样在著作权法领域，即使作品受著作权法保护，他人使用作品如果构成合理使用的情形下也无需向著作权人付费。所以该案一审法院认为只要使用他人的智力成果且没有付费就违背商业道德，这本身就是与著作权法等知识产权专门法的立法精神相违背的。[38]
值得思考的是，如果涉及同一客体、同一行为的情形，即使在著作权法保护的利益之外还存在其他可受反不正当竞争法保护的利益，但这种保护与著作权评价的对象完全相同、难以区分的情况下，确实极有可能把本不应保护的对象再次纳入保护。这对于文学艺术的二次创作，特别是对具有较高知名度的在先作品的二次创作，带来了一定的法律风险。例如，在“金庸诉《此间的少年》同人小说案”[39]中，法院虽然认为被告小说使用金庸小说中的人物名称、人物关系等不构成著作权侵权，但却认为“原告对作品中的人物名称、人物关系等元素创作付出了较多心血，这些元素贯穿于原告作品中，从人物名称的搜索结果数量可见其具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代与识别功能”，因此被告对金庸小说中人物名称、人物关系等元素的使用构成不正当竞争行为。
但著作权法通过改编权的定义、思想表达二分法以及合理使用制度等规定，已划定了著作权人行使权利的范围，划定了改编行为与合理借鉴之间的界限，因此社会公众在进行二次创作时也就明白其行为的边界。事实上，改编行为所判断的是有无使用作品独创性表达的问题，其判断标准不应以权利作品的知名度高低而有所不同。如果在先作品因具有较高知名度而导致在后创作在不构成著作权侵权的情况下另行成立不正当竞争，则合理借鉴在先作品的二次创作将会几乎变为不可能的事情。甚至于，如果在先作品的保护期限届满，对于在先作品的合理借鉴行为也仍然存在不正当竞争的风险，这就导致原作品在事实上被垄断，这也是不合理的。因此，对于作品中元素使用的问题，首先应当回归到著作权法的层面进行判断，若行为不构成著作权侵权，只有在有充分证据证明被告行为本身具有明显不正当性的情况下才能认定不正当竞争，以体现反不正当竞争法维护公平竞争秩序的功能。
（二）关于被告竞争行为不正当性的判断
反不正当竞争法是行为法，其通过评价行为的不正当性，通过维护商业领域的善良风俗、诚实信用，维护竞争秩序，间接达到对著作权补充保护的作用，其“能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一种有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。这是一种消极的、被动的保护，只有在个案发生时经法院确认才能发挥效力。”[40]因此，行为是否具有不正当性的判断是认定不正当竞争的关键。即使原告存在可受保护的利益，但被告行为并未违反诚信原则和公认商业道德，行为不具有不正当性的，也不应认定被告构成不正当竞争。
首先，应把竞争自由、模仿自由和公有领域作为基本原则，而把著作权保护与反不正当竞争保护作为自由竞争的例外情形。[41]创新是建立在对前人积累经验的学习基础上，对他人在先成果进行模仿学习是创新的必经过程。《著作权法》第一条开宗明义，其宗旨为“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。著作权法赋予权利人对某种信息进行使用的垄断性权利，其目的不仅在于保障权利人取得应有的回报，促使其继续创作，更要在权利人和社会公众之间取得利益平衡，促进作品的传播及公众利用。而对于反不正当竞争法而言，“竞争”行为本身也不是法律禁止的对象，被禁止的只是其中的“不正当”竞争行为，从而保障市场公平的竞争环境。
然而，目前实践中似乎有一种趋势，如果被告行为是对原告成果的模仿或者说所谓的“搭便车”，则不管该利益是否得到著作权法等知识产权专门法的保护，也认定为是不正当竞争。事实上，这种做法并没有对行为“不正当”予以独立判断，导致不正当竞争行为的边界模糊化，脱离了反不正当竞争法属于“行为法”的定位而转向“权利法”的论证模式，容易导致著作权法等知识产权专门法制度被架空，压缩了公有领域、自由竞争的空间。反不正当竞争法应有其自身的适用逻辑，并不能够当然地规制利用他人作品元素的改编行为，在适用反不正当竞争法对利用作品元素行为进行补充性规制时，既要注意遵循竞争中性原则，根据反不正当竞争法的适用规则进行审查，也要注意与著作权法立法政策相兼容，为公共领域、模仿自由留出必要的空间。[42]
例如，在“《英雄联盟》诉《最萌英雄》游戏案”[43]中，二审法院认为被告游戏中使用了与原告游戏相似的部分角色名称、形象以及游戏启动界面等，属于对原告游戏的模仿行为，因此认定行为具有不正当性。诚然，如果原告游戏中的游戏界面、角色形象满足著作权法中关于美术作品的保护要求，而被告游戏又使用了这些具有独创性的游戏界面、角色形象，则构成对美术作品复制权或者改编权的侵害；或者，原告游戏中的游戏界面、角色形象因在先使用而形成一定影响的标识的，被告游戏中使用这些游戏界面、角色形象容易使消费者误以为与原告之间产生特定联系，则构成反不正当竞争法第二章所规定的混淆行为。然而，针对被告游戏使用相似游戏界面、角色形象的行为，原告既不主张著作权也不以反不正当竞争法第二章的具体类型进行主张，而是直接以反不正当竞争法第二条的一般条款进行主张，而法院也直接以一般条款认定被告行为构成不正当竞争。事实上，尽管被告游戏的游戏界面、角色形象与原告游戏存在相似，但这种相似性是否已经达到认定构成侵害美术作品改编权的程度，或者足以使消费者产生混淆误认，甚至于上述元素所生产生的利益是否归属于原告等问题，并没有在该案中予以解决。在没有解决上述问题的情况下，直接以“模仿”为由认定不正当性，就相当于不承认存在正当的模仿行为，这并不符合自由竞争的基本理念，也不符合著作权法的基本原理。
其次，竞争行为给其他竞争者带来损害属于市场竞争的常态，造成损害并非认定竞争行为不正当的充分条件。有学者指出：“实践中确有以保护权利的思路判断竞争行为的正当性，如只要有需要保护的法益（如正当商业模式），被诉行为又对其造成损害，加之主观上知情，就认定构成不正当竞争。这就混淆了保护思路和方式，把不正当竞争判断简单化。”[44]以造成损害来认定行为不正当，这种做法实际上是按照权利保护的侵权认定模式来认定不正当竞争，忽视了反不正当竞争法作对竞争法的本质，没有对行为是否具有不正当性进行独立判断，这相当于变相赋予了原告一项绝对性的权利。
反不正当竞争法所保护的利益本身并非法定的权利，交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意，竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态，也是市场竞争所鼓励和提倡的。[45]因此，只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的合法权益，实质性替代竞争对手时，方为反不正当竞争法所禁止。[46]
再次，是否违背商业道德的判断应以特定商业领域所遵循的商业惯例、商业伦理为标准进行衡量，而不是根据一般社会公众的道德标准来衡量。最高人民法院在《〈关于适用反不正当竞争法若干问题的解释〉的理解与适用》中就提出：“商业道德在反不正当竞争领域具有特定内涵，它不同于一般的社会公德，也不等同于个人品格，而应当根据经营者在参与特定商业领域市场交易行为所应遵循的伦理标准判断，所体现的是商业伦理。实践中应注意避免简单以日常生活的道德标准衡量市场竞争行为的正当性，防止不适当地扩张反不正当竞争法的规制范围，进而损害竞争自由和经济效率。”因此，在具体的个案中查明特定商业领域的商业惯例对于认定被诉行为是否具有不正当性具有重要的参考意义。
最后，对于行为不正当性的判断应当结合多种因素进行综合考量之后作出判断。基于反不正当竞争法的竞争法属性，判断被诉行为是否构成不正当竞争不能仅考察其是否给竞争对手造成损害，或仅考察被诉行为是否为“搭便车”，而应当综合考察竞争行为是否扰乱了市场竞争秩序，是否损害其他经营者的合法权益，以及是否损害消费者的利益。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》的第三条提出了判断经营者违反商业道德需要考量的因素，包括行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素。本文认为，在著作权侵权不成立的情况下，认定被诉行为具有不正当性的判断，可以从竞争行为本身的目的、手段、方式、结果等角度，根据该领域的商业惯例，结合以下因素进行考察：
（1）获得方式——被告是通过自己的劳动取得相关内容还是从原告处照搬抄袭取得。
（2）使用比例——被告使用的内容占原告享有可保护利益内容的比重，以及这种使用是否超出了必要的限度。
（3）对竞争对手的影响——被告的商品/服务是否对原告的商品/服务造成实质性替代？
（4）对消费者的影响——被告行为是否给消费者带来福祉，被告推出的商品/服务给消费者带来的是同质化的产品还是差异化的产品？
以“金庸诉《此间的少年》同人小说案”[47]的情况为例，在该案中被告在根据金庸小说人物名称、人物关系的基础上创作了现代校园背景题材的同人小说。尽管被告创作的小说中使用了金庸小说的经典人物名称，客观上存在吸引消费者的作用，但就该小说内容而言，第一，并非直接抄袭金庸小说的原著内容，而是进行了大量的独创性创作；第二，被告小说只是使用了金庸小说的人物名称和简单人物性格特征，作为同人小说的创作而言尚未超出必要的限度；第三，被告小说只是借用金庸小说的人物名称、人物关系和简单人物特点创作的同人小说，并未标榜是原著小说的续集或者外传等，是完全迥异的故事背景，并不会对金庸小说带来实质性替代，且创作涉案同人小说的目的不是为了争夺金庸小说的市场份额。第四，被告创作的同人小说给消费者带来了差异化的文化产品，并未损害消费者的利益。综上，尽管被告通过利用金庸小说的人物名称、性格特点等，确实吸引了一部分读者，但其并未损害金庸小说本身的市场利益，相反可能还会扩大金庸小说的读者范围，因为没有读过金庸小说的读者想必也不会对被告的同人小说感兴趣。因此，在被告的行为不构成著作权侵权的情况下，也不应当认定为不正当竞争行为。
五、结语
反不正当竞争法一般条款基于其抽象性、灵活性的特点，往往在著作权法等知识产权专门法无法提供保护的情况下被用于提供补充性的保护。近年来，随着网络技术和游戏行业的发展，新类型作品及作品使用方式不断涌现，给著作权法的适用提出了难题。在这种情况下，原告为了保护其付出的劳动，在著作权法无法提供有效保护的情况下，选择适用反不正当竞争法一般条款进行主张，而部分法院也在认定被告行为不构成著作权侵权的情况下认定构成不正当竞争行为。
著作权法作为权利法，其通过明确的权利范围，使公众得以知悉权利的边界，从而指引公众对作品的使用行为。但反不正当竞争法的本质是行为规制法而不是权利保护法，其作用主要在于个案中对被告的“不正当”竞争行为予以规制，从而维护公平的市场竞争秩序。尽管反不正当竞争法在客观上能够起到对著作权法等知识产权专门法的补充保护功能，但其是通过对竞争行为的不正当性评价来实现的，具有相对独立的评价方式。
公有领域和自由竞争是著作权法和反不正当竞争法的原则，因此在著作权法不予保护的情况下如果需要认定构成不正当竞争行为，则应当具有充分的理由，在全面考量的情况下予以综合判断，而不能仅以被告竞争行为造成原告损害或者是产生了“搭便车”的效果就径行认定构成不正当竞争，否则就会使反不正当竞争法演变为新的垄断工具，进而对市场公平竞争及社会创新产生负面的影响。
注释：
1.《反不正当竞争法》（2019年修改版本及2017年修改版本）第二条第二款：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”《反不正当竞争法》（1993年版本）第二条第二款：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”
2.江帆：《竞争法对知识产权的保护与限制》，载《现代法学》2007年第2期，第86页。
3.参见最高人民法院（2009）民申字第1065号民事裁定书。
4.林广海、李剑、佟姝：《〈关于适用反不正当竞争法若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2022年第31期。
5.苏志甫：《利用他人作品元素改编行为的判断思路与逻辑展开——从“武侠Q传游戏”侵害改编权及不
正当竞争案说起》，载《法律适用》2020年第18期，第148页。
6.参见苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00201号民事判决书；江苏省高级人民法院（2018）苏民终1054号民事判决书。
7.张伟君：《呈现于视听作品中的游戏规则依然是思想而并非表达》，载“知产力”公众号，2021年6月30日。
8.谢琳：《游戏功能性元素不受著作权法保护》，载“知产力”公众号，2021年11月30日。
9.吴汉东：《论反不正当竞争中的知识产权问题》，载《现代法学》2013年第1期，第38页。
10.杨明：《试论反不正当竞争法对知识产权的兜底保护》，载《法商研究》2003年第3期，第127页。
11.张广良：《竞争法对知识产权的保护与限制》，载《法学杂志》2015年第2期，第73页。
12.韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1999年第6期，第29页。
13.郝敏：《网络游戏要素的知识产权保护》，载《知识产权》2016年第1期，第76页。
14.肖顺武：《网络游戏直播中不正当竞争行为的竞争法规制》，载《法商研究》2017年第5期，第40页。
15.参见广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号民事判决书。
16.参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初29139号民事判决书；北京知识产权法院（2019）京73民终2613号民事判决书。
17.参见广州互联网法院（2019）粤0192民初38509号民事判决书。
18.张伟君：《从“金庸诉江南”案看反不正当竞争法与知识产权法的关系》，载《知识产权》2018年第10期，第23页。
19.孔祥俊：《论反不正当竞争法的新定位》，载《中外法学》2017年第3期，第756页。
20.冯术杰：《“搭便车”的竞争法规制》，载《清华法学》2019年第1期，第186页。
21.刘维：《论反不正当竞争法对知识产权补充保护之边界》，载《竞争法律与政策评论（第3卷）》，第78页。
22.参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初11754号民事判决书；北京市海淀区人民法院（2014）海民（知）初字第26654号民事判决书；北京知识产权法院（2018）京73民终52号民事判决书。
23.参见北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初15454号民事判决书；北京知识产权法院（2018）京73民终371号民事判决书。
24.参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五(知)初字第22号民事判决书；上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五(知)初字第23号民事判决书。
25.参见广州知识产权法院（2015）粤知法商民初字第2号民事判决书；广东省高级人民法院（2016）粤民终1775号民事判决书。
26.参见上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初23288号民事判决书。
27.卢纯昕：《反不正当竞争法一般条款在知识产权保护中的适用定位》，载《知识产权》2017年第1期，第62页。
28.同上。
29.参见广州互联网法院（2019）粤0192民初38509号民事判决书。
30.卢纯昕：《反不正当竞争法在知识产权保护中适用边界的确定》，载《法学》2019年第9期，第35页。
31.周扬：《探析“换皮游戏”侵权判断方法及法律适用》，载“知产财经”微信公众号，2022年6月24日。
32.参见武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初5015号民事判决书。
33.参见广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初20222号民事判决书；广州知识产权法院（2020）粤73民终5293号民事判决书。
34.参见北京市东城区人民法院（2016）京0101民初17035号民事判决书；北京知识产权法院（2018）京73民终52号民事判决书。
35.参见杭州互联网法院（2019）浙0192 民初8128 号民事判决书；杭州市中级人民法院（2020）浙01 民终7422 号民事判决书。
36.参见北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初29139号民事判决书；北京知识产权法院（2019）京73民终2613号民事判决书。
37.参见北京市第一中级人民法院（2014）一中民初字第5146号民事判决书；北京市高级人民法院（2018）京民终226号民事判决书。
38.该案一审判决关于不正当竞争的部分已被二审改判，二审法院认为被诉行为应构成著作权侵权，不再就反不正当竞争的部分予以评价。
39.参见广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号民事判决书。
40.韦之：《论不正当竞争法与知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1999年第6期，第28页。
41.参见广州互联网法院（2019）粤0192民初38509号民事判决书。另参见卢纯昕：《反不正当竞争法在知识产权保护中适用边界的确定》，载《法学》2019年第9期，第36页。
42.苏志甫：《利用他人作品元素改编行为的判断思路与逻辑展开——从“武侠Q传游戏”侵害改编权及不正当竞争案说起》，载《法律适用》2020年第18期，第149页。
43.参见北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初15454号民事判决书；北京知识产权法院（2018）京73民终371号民事判决书。
44.孔祥俊：《论反不正当竞争法的新定位》，载《中外法学》2017年第3期，第756页。
45.参见杭州互联网法院（2019）浙0192民初8128号民事判决书。
46.同上。
47.参见广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号民事判决书。
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