【判决书】解某雄与万源汇康科技北京有限公司等不正当竞争纠纷二审民事判决书

北京知识产权法院

民 事 判 决 书

（2021）京73民终3593号

　　上诉人（原审被告）：解某雄。

　　委托诉讼代理人：赵凯，北京市两高律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：任君怡，北京市两高律师事务所实习律师。

　　被上诉人（原审原告）：北京心果科技有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇北清路1号院7号楼3层1单元307-01。

　　法定代表人：刘阳，经理。

　　委托诉讼代理人：隋红柳，北京锟涵律师事务所律师。

　　被上诉人（原审被告）：万源汇康科技（北京）有限公司，住所地北京市西城区东新帘子胡同29号。

　　法定代表人：陈纪沁，执行董事。

　　委托诉讼代理人：赵凯，北京市两高律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：任君怡，北京市两高律师事务所实习律师。

　　上诉人解某雄因与被上诉人北京心果科技有限公司（简称心果公司）、万源汇康科技（北京）有限公司（简称万源汇康公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市西城区人民法院(2021)京0102民初6218号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2021年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2022年5月11日，上诉人解某雄、被上诉人万源汇康公司的委托诉讼代理人赵凯、任君怡，被上诉人心果公司的委托诉讼代理人隋红柳到庭接受了询问。本案现已审理终结。

　　解某雄公司上诉请求：一、撤销一审判决，并改判驳回心果公司的全部诉讼请求；二、由心果公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审证人李彬出庭作证仅为其个人私利而为，系出于维护其与心果公司法定代表人刘阳的朋友关系，所述证言不应予以采信。二、北京三快在线科技有限公司（简称三快公司）与大众点评项目运营公司不具有关联性。证人李彬出庭作证无三快公司书面授权，其证言不能代表三快公司的意见，李彬也无权代表大众点评项目运营公司出庭作证。一审法院采信李彬的证言及其提供的电子数据作为定案依据，属于事实认定错误。三、一审法院判定涉案工作人员联系方式为商业秘密存在法律适用错误。心果公司不能以大众点评项目运营公司是其客户而断言解某雄侵犯其商业秘密。解某雄与心果公司不存在竞争关系。解某雄不是万源汇康公司的员工，大众点评项目运营公司因信赖解某雄推荐的万源汇康公司而自主选择与万源汇康公司合作是市场正常竞争的结果。四、一审判决赔偿数额计算错误。一审法院以心果公司和大众点评项目运营公司的交易流水作为判定赔偿数额的依据不符合法律规定，交易流水不是心果公司的实际损失，心果公司应当向法院提供纳税凭证，依据纳税证明确定损失的具体数额。综上，解某雄未实施侵犯商业秘密或不正当竞争的行为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判决。

　　心果公司辩称：一、“大众点评”和“美团”合并，二者隶属于同一个集团，证人李彬当庭登录的系统真实可信。二、心果公司与万源汇康公司均为大众点评提供“大众点评手机端应用”ASO优化服务，两公司存在竞争关系。解某雄与万源汇康公司共同实施了混淆行为，使得大众点评内部认为万源汇康公司是心果公司的关联方，导致心果公司丧失交易机会，给心果公司造成了巨大损失。三、心果公司与大众点评的合作系商业秘密。大众点评自身推广的业务合作信息无法从公开渠道获得，且心果公司与大众点评于2016年8月1日签订的《手机应用信息服务合作协议》已经在合同右上角写明该合作系商业秘密，解某雄应对该业务的合作内容予以保密。解某雄未从心果公司离职就已经为万源汇康公司工作，进行对账等行为，足以证明其早已将心果公司与大众点评合作的细节披露给万源汇康公司，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》第九条第三款、第四款的规定。四、解某雄和万源汇康公司称2007年12月份即与大众点评开展了合作，但未提交证据予以证明，现有证据显示万源汇康公司的对账记录从2018年5月开始。五、心果公司在与大众点评合作期间，就“大众点评手机端应用”ASO优化服务获得了32358956.38元的经济收益，万源汇康公司在抢夺了心果公司的交易机会后，将本应归属于心果公司的收入收归自有，其不正当利益达637万元。万源汇康公司未提供财务账簿等凭证来证明其实际获益数额。综上，请求法院驳回解某雄的全部上诉请求。

　　万源汇康公司辩称：同意解某雄的上诉请求及事实和理由。

　　心果公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令解某雄、万源汇康公司停止不正当竞争行为；2.判令解某雄、万源汇康公司连带赔偿心果公司经济损失637万元及合理支出5万元，共计642万元；3.判令解某雄、万源汇康公司在新浪微博刊登声明，消除影响，内容须经法院审核；4.判令诉讼费用由解某雄、万源汇康公司承担。

　　一审法院认定事实：

　　一、双方当事人主体情况

　　心果公司成立于2013年12月24日，经营范围包括技术服务、技术咨询、技术开发、技术推广、计算机系统服务等。

　　万源汇康公司成立于2008年7月22日，经营范围包括技术开发、技术服务、信息咨询（不含中介服务）、销售计算机软硬件及辅助设备等。

　　此前，解某雄系心果公司员工，心果公司为其缴纳社会保险起止时间为2014年11月至2018年5月。2018年6月4日，解某雄通过邮件向心果公司法定代表人刘阳发送一封辞职信，其中载明其因个人原因，不能继续担任现工作，提出辞职。

　　心果公司称解某雄与万源汇康公司陈纪沁为情侣关系，解某雄、万源汇康公司均予否认，并称二人为朋友关系，相识七八年。

　　二、与心果公司主张权益相关的事实

　　2014年，心果公司与汉诚信息技术（上海）有限公司（简称汉诚公司）签订《手机客户端应用推广协议》，协议内容为心果公司以预装方式推广汉诚公司的大众点评手机客户端应用，结算依据为IOS版CPT合作，期限自2014年8月1日至2015年7月31日。心果公司联系人为刘贝贝。

　　2016年，心果公司与互诚信息技术（上海）有限公司（简称互诚公司）签订《手机应用信息服务合作协议》，协议约定内容包含：互诚公司授权的应用为大众点评，心果公司通过IOS平台进行信息服务，双方合作方式为CPA，即互诚公司按照用户通过心果公司平台下载使用互诚公司授权应用的数量向心果公司支付信息服务费，期限自2016年8月1日至2017年7月31日。同年，双方还签署了《CPT软件技术服务合作协议》，合作期限自2016年8月1日至2017年7月31日。两份协议中，心果公司联系人均为解某雄。在《手机应用信息服务合作协议》第6.1条双方约定，未经对方事先书面批准，任何一方不得将本合同履行过程中获知的对方的保密信息直接或间接地披露给任何第三方或用于本合同之外的任何其他目的。

　　2017年8月1日，心果公司与互诚公司签署了《CPT软件技术服务合作协议》，其中约定，互诚公司负责提供对接信息内容“大众点评手机客户端”，心果公司负责在自主拥有的渠道即“ASO优化”上按照互诚公司要求提供信息技术支持等服务于互诚公司产品。合作期限自2017年8月1日至2018年7月31日。心果公司联系人均为解某雄。心果公司提交的电子邮件打印件显示，解某雄于2018年2月2日向谢冰欢发送了“大众点评”12月账单，于2018年2月8日向谢冰欢发送了“大众点评”1月账单，于2018年3月1日向谢冰欢发送了“大众点评”2月账单。

　　证人李彬当庭展示的“美团采购运营中心”系统中显示，心果公司为供应商。

　　三、与不正当竞争行为相关的事实

　　心果公司申请证人李彬出庭作证，以证明其所提交证据的真实性和来源。李彬证言：“我叫李彬，我是北京三快在线科技有限公司员工，我们公司与大众点评是关联公司，美团和大众点评2017年左右合并了。我当庭使用我的手机向法庭展示公司信息及我本人任职情况。‘大象’这个软件我当庭展示，这是我们公司内部工作软件，点开我的头像可以看到我的职务是在公司事务平台廉政监察部，点开我的名片可以看到我的职务联系方式，我是美团平台及骑行组的负责人。我现在打开我的社保信息查询，可以看到社保记录当中我的参保单位是北京三快在线科技有限公司。我在美团廉政监察部工作，我们的监察部是集团性质的，所有属于美团关联公司的检查都是在我们的调查范围内。今天我出庭是向我们公司的廉政监察部负责人报备过的。我们接到举报，心果公司合同主体存在篡改嫌疑，经过内部调查，目前结果是心果公司被万源汇康公司以变更主体为原由进行更换。是解某雄申请将心果公司主体变更为万源汇康公司，我们审核的同事就以为他说的是真的，就给变更了，因为对接人都是一个人，所以我们认为是可靠的。成为大众点评的供应商，如果是新入的供应商，要走集团采购的供应商招标流程，并且需要前期测试，不会立刻合作。万源汇康公司没有经过集团招标程序，而是主体变更，我们认为（与心果公司）是一个公司就直接用了。我现在通过我自己的电脑展示如下内容：大众点评供应商、内部变更合作主体的邮件、万源汇康公司作为供应商的入库信息、大众点评和万源汇康公司之间2018年5月-2018年10月的对账邮件、大众点评将万源汇康公司加入供应商的内部框架合同审批页面、大众点评和万源汇康公司合作期间付款申请的一个明细。今天向法庭所出示的集团内部系统软件是我向公司报备的内容之一。公司没有明确不允许。谢冰欢是大众点评的员工，我和他没说过话。”庭审中，证人李彬在其电脑中展示了“美团采购运营中心”“美团海鸥系统”等系统中保存的大众点评供应商信息、内部变更合作主体的邮件、万源汇康公司作为供应商的入库信息、大众点评和万源汇康公司之间2018年5月-2018年10月的对账邮件、大众点评将万源汇康公司加入供应商的内部框架合同审批信息、大众点评和万源汇康公司合作期间付款申请明细等内容。心果公司认可证人证言内容，解某雄、万源汇康公司不认可证人证言内容，认为证人身份存疑，证言和证人与本案无关。一审法院认为，证人当庭展示的“大象”“美团采购运营中心”“美团海鸥系统”等软件系统数据能够证明其身份及本案相关事实，这些软件系由第三方运营，保存的数据完整，无明显瑕疵，一审法院予以采信。证人关于谢冰欢身份、万源汇康公司从事大众点评信息服务的过程和内容等能够与其展示的系统数据相互印证，一审法院对其该部分证言予以确认。

　　2017年12月19日，“大众点评”市场营销徐如婧向戴弘、沈涟涟发送邮件，主题为“点评-心果万源汇康CPT合同审批”，内容包含：“附件是我们和心果新的合作合同，麻烦二位帮忙审批一下，辛苦啦！”该邮件附件内容为《点评-心果万源汇康CPT合同》，合同主体为互诚公司和万源汇康公司，内容为互诚公司负责提供对接信息内容“大众点评手机客户端”，万源汇康公司负责在自主拥有的渠道即“ASO优化”上按照互诚公司要求提供信息技术支持等服务于互诚公司产品，双方按实际履行结算付费方式，万源汇康公司技术服务费于实际合作完成后进行结算，由万源汇康公司向互诚公司发送服务费结算单，经互诚公司盖章确认后通知万源汇康公司提供发票，互诚公司收到合格发票后30日内完成支付。合作期限自2017年12月18日至2018年12月17日。万源汇康公司联系人为陈纪沁。

　　心果公司提交的框架合同审批页面截屏显示，合同名称为点评-万源汇康心果CPT合同，我方主体名称为互诚公司，制单日期为2018年1月2日，合同说明：null。1.正版渠道ASO优化关键词渠道-北京心果更换公司主体，18年续约合同；2.ASO关键词优化-新激活成本4.9元/个；7日留存成本8.1元/个；3.日均量级新激活7600，7日留存59.7%。对方主体名称为万源汇康公司，主体类型为供应商。

　　万源汇康公司在“大众点评”的入库信息显示，万源汇康公司的联系人为解某雄，电话18500971317，职位为总监，电子邮件为xienaixiong@onfirst.cn。

　　解某雄通过xienaixiong@onfirst.cn邮箱于2018年6月4日向谢冰欢发送了“大众点评”5月账单，于2018年7月2日向谢冰欢发送了“大众点评”6月账单，于2018年8月3日向谢冰欢发送了“大众点评”7月账单，于2018年8月3日向谢冰欢发送了“大众点评”7月账单，于2018年9月1日向谢冰欢发送了“大众点评”8月账单，于2018年10月1日向谢冰欢发送了“大众点评”9月账单，于2018年11月5日向谢冰欢发送了“大众点评”10月账单。

　　为证明心果公司主张权益的信息不具有秘密性，解某雄提交了北京市精诚公证处出具的（2021）京精诚内经证字第01930号《公证书》作为证据，万源汇康公司提交了（2021）京精诚内经证字第01929号《公证书》作为证据。公证内容为“美团官方网站”和“大众点评官方微博”的内容，“美团官方网站”页面“联系我们”一栏中公布了美团的主要办公地点和电话，“市场合作”栏目下有如下内容：“如果您是渠道、企业品牌，想洽谈资源置换、市场合作，请联系邮箱：mkt.cooperation@meituan.com”。“大众点评官方微博”上载有会员热线和商户热线。心果公司对该证据证明目的不认可，认为上述信息中没有工作人员联系电话，与本案无关。

　　为证明万源汇康公司以自己的名义与互诚公司等主体签署合作协作、不存在混淆行为，万源汇康公司提交了两份《CPT软件技术服务合作协议》作为证据，甲方主体分别为互诚公司、汉海信息技术（上海）有限公司（简称汉海公司），联系人均为林欢，电话、传真、邮箱均相同，两份协议合作期限不同，甲方为互诚公司的协议合作期限为2017年12月18日至2018年12月17日；甲方为汉海公司的协议合作期限为2018年8月22日至2019年8月21日，后者将ASO关键词优化进行了单日价格约定。除此之外，两份协议内容相同。心果公司认为尽管公司名称不同，但解某雄、万源汇康公司在与“大众点评”谈合作时，是以和心果公司续约的名义进行商谈的，对账及日常汇报也是以心果公司的名义进行。

　　四、其他事实

　　2020年10月26日，北京市京师律师事务所向心果公司开具金额为5万元的律师费发票。

　　心果公司提交了涉及心果公司、万源汇康公司就大众点评ios榜单优化、ASO优化项目自2018年5月至2019年6月的对账单明细表，并提交了“美团海鸥系统”付款申请明细截屏作为证据，以证明万源汇康公司获利达637万元。“美团海鸥系统”付款申请明细截屏载明2018年5月1日验收备注为供应商公司主体变动，ios北京心果科技有限公司-心果科技-ASO优化CPT5月，截屏中包含心果公司和万源汇康公司申请单号、供应商、合同号、支付状态等内容。

　　心果公司还向一审法院提交了其向互诚公司、汉诚公司开具的发票和银行凭证，以证明其就“大众点评”项目获得的收益高达32358956.38元，因解某雄的行为造成其巨大损失。

　　另，万源汇康公司称其系通过自己的业务渠道与“大众点评”平台进行合作，但未提交证据予以证明。一审法院当庭要求万源汇康公司提交财务凭证或审计报告，其逾期未予提交。

　　以上事实，有当事人提交的证人证言、社会保险记录、离职邮件、合作协议、“大众点评”内部变更合作主体的邮件、万源汇康公司与汉海公司及互诚公司的合作协议、网页公证书等证据及各方当事人陈述在案佐证。

　　一审法院认为：

　　在案证据能够证明万源汇康公司直至2019年8月仍然与“大众点评”平台进行合作，此时新修订的《反不正当竞争法》（生效时间2019年4月23日）已经生效，故案件应当适用该法的规定。案件的争议焦点在于：一、解某雄、万源汇康公司的行为是否属于侵犯商业秘密的不正当竞争行为；二、解某雄、万源汇康公司的行为是否构成混淆的不正当竞争行为；三、解某雄、万源汇康公司的行为是否适用《反不正当竞争法》第二条的规定；四、解某雄、万源汇康公司的行为如构成不正当竞争应当承担何种责任。

　　一、解某雄、万源汇康公司的行为是否构成侵犯商业秘密

　　《反不正当竞争法》第九条第四款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

　　首先应当对心果公司主张的合同内容、客户信息是否构成商业秘密进行认定。依据该条法律规定，商业秘密应当符合如下要件：1.秘密性：是不为公众知悉的技术信息、经营信息等商业信息；2.具有商业价值；3.保密性：经权利人采取保密措施。

　　关于秘密性，心果公司主张权益的是其与“大众点评”平台进行“大众点评”手机客户端推广服务的合作协议、客户信息。对于第1个要件，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密规定》）第一条规定，与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。第三条规定，权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。心果公司与“大众点评”平台进行合作的合同内容、客户“大众点评”平台的对接联系人和合作联系渠道等“大众点评”平台的客户信息均属于反不正当竞争法所称经营信息。这些信息具有较大程度的个性化，基于合同的相对性，仅有签约、履约的双方对这些信息才能准确、全面地知晓，这些商业信息与解某雄和万源汇康公司提交的证据中的“大众点评”平台公开联系信息均不相同，并非所属领域相关人员普遍知悉和容易获得的信息，且双方解某雄为联系人的合同中亦曾约定了保密条款。故心果公司主张权益的其与“大众点评”平台进行合作的合同内容、客户“大众点评”平台的对接联系人和合作联系渠道等“大众点评”平台的客户信息属于不为公众知悉的经营信息。

　　关于商业价值，《商业秘密规定》第七条规定，权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。心果公司主张权益的其与“大众点评”平台进行合作的合同内容、客户“大众点评”平台的对接联系人和合作联系渠道等“大众点评”平台的客户信息属于不为公众知悉的经营信息，使用这些经营信息可以使具有竞争关系的经营者能够获得与“大众点评”平台进行联系和对接的方式，以进一步实现业务合作的可能，故应当认定这些经营信息具有商业价值。

　　关于保密性，《商业秘密规定》第六条规定，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的。心果公司在与“大众点评”平台合作过程中，在合作协议中约定了特定联系人和联系方式，涉及到解某雄负责的合同，还约定了具体的电子邮箱，而解某雄也正是通过合同中确定的电子邮箱与对方进行联系，解某雄亦认可该邮箱为其在心果公司处任职时的工作邮箱，因此，可以认定心果公司对商业秘密进行了分类管理，并通过使用工作邮箱的方式进一步限制信息知悉范围，涉案经营信息经权利人采取了保密措施。综上所述，一审法院确认心果公司主张权益的合同内容、客户“大众点评”平台的对接联系人和合作联系渠道等“大众点评”平台的客户信息属于商业秘密。

　　《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。关于解某雄是否向万源汇康公司披露及万源汇康公司是否使用了心果公司的商业秘密，一审法院认为，现有证据表明万源汇康公司仍然通过解某雄与“大众点评”平台相关人员进行对账等经营活动，其与“大众点评”平台合作进行“大众点评”手机客户端应用推广是客观事实。其获取“大众点评”的联系渠道和方式即是认定其是否使用了心果公司被控商业信息的关键，虽然解某雄和万源汇康公司均提交了“大众点评”平台公开的合作方式和电话，但上述方式均为“大众点评”平台向市场公开的邮箱、电话，而非具体的工作人员联系方式和合作渠道，万源汇康公司应当证明其所获得上述联系渠道和方式系通过其他途径而非从解某雄处获得，而在审理过程中，万源汇康公司虽对此进行了陈述，但其并未提交任何证据佐证其获取“大众点评”平台联系方式、进行平台合作洽谈以及相应对接人员联系方式等具体合作事宜，且从心果公司提交的万源汇康公司与“大众点评”2018年5月至2018年10月的对账邮件、“大众点评”内部变更合作主体的邮件等证据来看，“大众点评”平台内部确已将万源汇康公司作为心果公司的关联主体纳入合作范围，万源汇康公司既无法举证其渠道和合作过程，又未能对“大众点评”平台对其与心果公司的关联关系产生误认的事实作出合理解释。此外，从证人李彬当庭展示的邮件内容和心果公司提交的邮件截屏来看，万源汇康公司均是通过解某雄与“大众点评”平台进行联系和对账，且在万源汇康公司作为供应商的入库信息中，亦将解某雄作为对接人，在万源汇康公司未能提交证据佐证其获取“大众点评”平台联系方式、进行平台合作洽谈以及相应对接人员联系方式以及双方具体的合作过程等具体合作事宜的情况下，结合解某雄自认与万源汇康公司法定代表人陈纪沁认识多年的事实，应当认定其所获得的经营信息来源于解某雄。因此，应当认为万源汇康公司与“大众点评”平台就手机客户端应用推广进行合作系基于其通过解某雄知悉并使用了心果公司与“大众点评”平台进行合作的信息。至于解某雄、万源汇康公司关于签约主体不同的抗辩，一审法院认为，尽管万源汇康公司提交的协议主体与心果公司此前合作的平台主体不尽相同，但其中均包含互诚公司，且万源汇康公司提交的两份协议对方联系人、联系方式完全相同，而心果公司提交的对账单等证据中可知，虽然协议不同、主体不同，但这些协议均是解某雄与对方谢冰欢等特定的人员进行对接，而且合作内容均是“大众点评”手机客户端的排名、下载优化，与心果公司的合作内容相似，针对这些内容的合作审批和账目记录，均是在“美团海鸥系统”等统一的系统中完成，解某雄、万源汇康公司亦未能证明其合作渠道来源，故其对心果公司商业秘密的使用性质不因“大众点评”平台关联公司之间签约主体切换而改变。

　　至于解某雄是否违反保密义务，一审法院认为，2016年，心果公司与互诚公司签订《手机应用信息服务合作协议》第6.1条双方约定，未经对方事先书面批准，任何一方不得将本合同履行过程中获知的对方的保密信息直接或间接地披露给任何第三方或用于本合同之外的任何其他目的。该份协议心果公司联系人为解某雄，其不可能不知晓心果公司的商业秘密以及双方对于商业秘密的约定，其作为心果公司的员工，自然应当遵守诚实信用原则保守心果公司的商业秘密。万源汇康公司作为主动签约的主体，其将解某雄作为入库登记的联系人，并在名称后冠以心果公司的“心果”字号进行合同审批，其不可能不知晓解某雄的身份，亦不可能不知晓所使用的经营信息是心果公司的商业秘密。但解某雄在任职期间即将心果公司的商业秘密向万源汇康公司进行披露，并与万源汇康公司共同进行使用以获取不正当的商业利益；万源汇康公司明知解某雄的身份，仍在其任职于心果公司时即开始使用其披露的商业秘密，解某雄、万源汇康公司的行为共同侵犯了心果公司的商业秘密。一审法院对解某雄、万源汇康公司关于未侵犯心果公司商业秘密的抗辩不予采纳。

　　此外，就解某雄、万源汇康公司的行为是否构成混淆的不正当竞争行为，一审法院认为，《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。万源汇康公司在“大众点评”的入库信息显示，万源汇康公司的联系人为解某雄，职位为总监，在“大众点评”业务主体内部合同名称为点评-万源汇康心果CPT合同，2017年12月19日，“大众点评”市场营销徐如婧向戴弘、沈涟涟发送邮件，主题为“点评-心果万源汇康CPT合同审批”，内容为：“附件是我们和心果新的合作合同”。由此可知，解某雄、万源汇康公司利用解某雄仍任职于心果公司的身份，与互诚公司等主体开展“大众点评”业务合作，上述一系列行为足以令相关消费者误认为万源汇康公司与心果公司存在特定联系，构成整体性混淆，攀附了心果公司商誉，构成《反不正当竞争法》第六条第（四）项规定的混淆行为。

　　至于解某雄、万源汇康公司的行为是否适用《反不正当竞争法》第二条的规定，一审法院认为，第二条作为反不正当竞争法的原则性条款，对不正当竞争行为的实质进行了规定，属于一般条款，而反不正当竞争法第二章均是对具体的不正当竞争行为作出的规定，属于特别条款，对于不正当竞争行为的评价，应当优先使用特别条款的规定，只有在特别条款无法进行调整，而又符合一般条款规定的违反商业道德的情形下，才能适用第二条的规定，一审法院既已认定解某雄、万源汇康公司的行为构成侵犯心果公司商业秘密，第二条已无适用的必要，心果公司的该部分主张一审法院亦不予支持。

　　二、解某雄、万源汇康公司的行为如构成不正当竞争应当承担何种责任。

　　对于责任承担，《反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。解某雄、万源汇康公司的行为构成不正当竞争，故解某雄、万源汇康公司均应承担停止侵权的责任，停止侵害商业秘密的时间应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。至于心果公司主张的消除影响，一审法院认为，案件涉及侵犯商业秘密的行为，解某雄、万源汇康公司的行为并非将商业秘密公之于众，不能证明解某雄、万源汇康公司的行为给心果公司造成了不良影响，但就《反不正当竞争法》第六条第（四）项规定的混淆行为，解某雄、万源汇康公司的行为足以导致并且已经导致相关公众混淆误认为万源汇康公司与心果公司存在关联关系，故一审法院将根据产生影响的范围、行为性质、后果程度对心果公司的主张予以酌情支持。

　　对于心果公司主张的赔偿损失，一审法院认为，心果公司主张按照万源汇康公司就“大众点评”信息服务项目所获得的收益637万元或者参照心果公司此前与互诚公司、汉诚公司之间多达32358956.38元的交易流水计算心果公司的经济损失，一审法院认为，万源汇康公司与互诚公司签订的合同约定结算方式为实际合作完成后进行结算，由万源汇康公司向互诚公司发送服务费结算单，由此可知，万源汇康公司获得服务费的前提是其提供了相应的技术服务，使得“大众点评”手机客户端在应用榜上排名得以优化，因此，万源汇康公司仅是取得了交易机会，而不是获得了必然的收益，收益多少取决于其提供服务的质量和效果，故其所获得的收益并非均依赖于交易机会的取得，依据收益赔偿心果公司损失显然并不合理。此外，因在案证据不能证明系因万源汇康公司与互诚公司的合作造成互诚公司与心果公司合作终止，且心果公司此前的交易流水亦因其通过提供技术服务而取得，故其与互诚公司、汉诚公司之间的交易流水并不等同于其所遭受的损失。故一审法院对心果公司主张的计算依据不予采纳，但上述数据可作为赔偿损失的考量因素。鉴于在案证据不能证明心果公司因涉案侵权行为所遭受的经济损失，亦未能证明解某雄、万源汇康公司侵权行为的获利，故一审法院将根据如下因素对赔偿金额予以酌定：1.在案证据能够证明，最早在2018年1月2日在“大众点评”平台内部，万源汇康公司就将解某雄作为万源汇康公司的联系人，在名称后冠以心果公司的“心果”字号进行合同审批，而解某雄直至2018年6月4日才提交了辞职申请，解某雄未离职时就与万源汇康公司开始共同侵犯心果公司商业秘密，同时利用主体身份的混淆，获取不正当的交易机会和市场利益，违背商业道德和诚信原则，具有明显的主观恶意，判赔数额应当予以酌加；2.就证人李彬当庭展示的系统数据而言，万源汇康公司就“大众点评”信息服务项目所获得的收益多达六百余万元，而心果公司此前与互诚公司、汉诚公司之间的交易流水多达32358956.38元，由此可知“大众点评”平台合作项目市场价值较高；3.解某雄、万源汇康公司系共同使用了心果公司的商业秘密，以获取交易机会，进一步取得可观的营业收入；4.就万源汇康公司提交的合同文本和心果公司提交的合同审批邮件来看，其与“大众点评”平台合作时间为2017年12月18日至2019年8月21日，持续时间长，获利高；5.经一审法院释明后，万源汇康公司未在法定期间提交其财务账簿等财务凭证，致使具体获利数额不能查实。故综合如上因素，一审法院酌定解某雄、万源汇康公司共同赔偿心果公司经济损失350万元，对于心果公司的该项主张不再全额支持。关于心果公司主张的合理开支律师费5万元，一审法院认为，心果公司提交了发票，综合考虑案件难度，一审法院对律师费予以全额支持。

　　综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（四）项、第九条、第十七条，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三条、第四条、第六条、第七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，一审法院判决如下：一、万源汇康公司、解某雄于一审判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，即立即停止侵犯心果公司的商业秘密，彻底删除其所获得的商业秘密，并不得传播、利用，直至相关信息已为公众知悉，并立即停止以心果公司或其关联公司的名义从事经营活动的不正当竞争行为；二、一审判决生效之日起三十日内，万源汇康公司、解某雄在新浪微博刊登声明，消除影响[声明内容须于一审判决生效后五日内送一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在一家全国发行的报纸上公布判决涉及混淆行为部分的主要内容，所需费用由万源汇康有限公司、解某雄承担]；三、万源汇康公司、解某雄于一审判决生效后七日内赔偿心果公司经济损失3500000元及合理开支50000元；四、驳回心果公司其他诉讼请求。

　　一审法院查明的事实并无不当，本院经审查对一审法院查明的事实予以确认。

　　本院认为：

　　本案中，心果公司与万源汇康公司均为“大众点评”平台提供“大众点评手机端应用”ASO优化服务，两公司之间具有直接的竞争关系。解某雄作为万源汇康公司的联系人与“大众点评”平台联系对接，属于与万源汇康公司共同实施了涉案被诉侵权行为。一审法院适用《反不正当竞争法》及相关规定对涉案被诉行为予以规制，并无不当，本院予以确认。

　　《反不正当竞争法》第九条第四款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。本案中，心果公司与“大众点评”平台进行“大众点评”手机客户端推广服务的合作协议、客户“大众点评”平台的对接联系人和合作联系渠道等“大众点评”平台的客户信息属于经营信息。这些信息具有较大程度的个性化，通常只有合同相对方才可准确、全面地知晓，与“大众点评”平台公开的联系信息有所不同，不为所属领域相关人员普遍知悉和容易获得的信息。心果公司与互诚公司于2016年所签订的《手机应用信息服务合作协议》中约定了保密条款，亦可佐证该经营信息的秘密性。心果公司与“大众点评”平台的合作协议、对接联系人和合作联系渠道等客户信息等能够使具有竞争关系的经营者获得与“大众点评”平台的对接方式和交易习惯，以进一步实现业务合作的可能，故这些经营信息具有商业价值。心果公司在其与“大众点评”平台的合作协议中约定了特定联系人和联系方式，涉及解某雄负责的合同还约定了具体的电子邮箱，解某雄也正是通过该电子邮箱与对方联系，可见心果公司对商业秘密进行了分类管理，并通过使用工作邮箱的方式进一步限制信息知悉范围。可以认定心果公司对其涉案经营信息采取了保密措施。因此，心果公司主张权益的合作协议、客户“大众点评”平台的对接联系人和合作联系渠道等“大众点评”平台的客户信息具有秘密性、商业价值和保密性，属于商业秘密。

　　《反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

　　本案中，解某雄及万源汇康公司提交的证据不足以证明其如何合理获取“大众点评”平台联系方式、进行平台合作洽谈以及相应对接人员联系方式等具体合作事宜。从心果公司提交的万源汇康公司与“大众点评”2018年5月至2018年10月的对账邮件、“大众点评”内部变更合作主体的邮件等证据来看，“大众点评”平台内部已将万源汇康公司作为心果公司的关联主体纳入合作范围，而解某雄及万源汇康公司未能对“大众点评”平台对其与心果公司的关联关系产生误认作出合理解释。结合解某雄自认与万源汇康公司法定代表人陈纪沁认识多年，在案证据足以认定万源汇康公司所获得的与“大众点评”平台合作的相关经营信息来源于解某雄。“大众点评”平台因关联公司具体签约主体不尽相同，但不影响对解某雄和万源汇康公司使用了心果公司商业秘密的性质认定。

　　心果公司与互诚公司于2016年签订《手机应用信息服务合作协议》中约定了保密条款，该份协议心果公司联系人为解某雄，其应当知晓心果公司的商业秘密以及双方对于商业秘密的约定。万源汇康公司通过解某雄与“大众点评”平台进行联系，并在名称后冠以心果公司的“心果”字号进行合同审批，其应当知晓所使用的经营信息是心果公司的商业秘密。但解某雄在心果公司任职期间将心果公司的商业秘密披露给万源汇康公司，并与万源汇康公司共同进行使用以获取不正当的商业利益；万源汇康公司明知解某雄的身份，仍在其任职于心果公司时即开始使用其披露的商业秘密。因此，解某雄及万源汇康公司的行为共同侵害了心果公司的商业秘密。在案证据不足以证明，在解某雄从心果公司离职后，“大众点评”平台系基于对解某雄个人的信赖而自愿选择与万源汇康公司进行合作，解某雄的相应上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。解某雄及万源汇康公司利用解某雄仍任职于心果公司的身份，与互诚公司等主体开展“大众点评”业务合作，使“大众点评”工作人员误认为万源汇康公司与心果公司存在特定联系，构成《反不正当竞争法》第六条第（四）项规定的混淆行为。

　　在一审审理过程中，心果公司申请证人李彬出庭作证，并在其电脑中展示了相关信息。谢乃雄认为李彬出庭作证仅为其个人私利而为，三快公司与大众点评项目运营公司不具有关联性，不应采信李斌证言。对此本院认为，李斌一审当庭展示的“大象”“美团采购运营中心”“美团海鸥系统”等软件系统数据能够证明其身份及本案相关事实，这些软件系由第三方运营，保存的数据完整，无明显瑕疵。且李斌的证言中关于谢冰欢身份、万源汇康公司从事大众点评信息服务的过程和内容等能够与其展示的系统数据相互印证。谢乃雄和万源汇康公司虽否认李斌证言的真实性，但未提交充分反证，故一审法院综合考虑优势证据对李斌的该部分证言予以采信，并无不当。

　　解某雄及万源汇康公司共同实施的行为构成侵犯商业秘密及混淆的不正当竞争行为，应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等法律责任。一审法院将万源汇康公司就“大众点评”信息服务项目所获得的收益637万元和心果公司此前与互诚公司、汉诚公司之间32358956.38元的交易流水作为计算心果公司经济损失的参考因素而非直接计算依据，并无不当。鉴于在案证据不能证明心果公司因涉案侵权行为所遭受的经济损失，亦未能证明解某雄及万源汇康公司因侵权行为的获利。万源汇康公司在一审法院释明的情况下未提交其财务账簿等财务凭证。一审法院综合考虑解某雄具有明显的主观恶意，“大众点评”平台合作项目市场价值较高，解某雄及万源汇康公司共同使用了心果公司的商业秘密，不正当竞争行为的持续时间长、获利高等因素，酌定解某雄及万源汇康公司共同赔偿心果公司经济损失350万元，并无不当，本院予以维持。一审法院根据案件难度和律师费发票确定的合理支出，亦无不当，本院予以维持。

　　综上所述，解某雄的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费35200元，由解某雄负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

审 判 长　刘仁婧

审 判 员　赵　明

审 判 员　宋　晖

二〇二二年七月二十五日

法官助理　吴瑛曼

书 记 员　国　佳