国内首次，奥特莱斯败诉了！

　　一审芬迪败诉：转卖正品可以合理使用商标？

　　2015年9月，由首创奥特莱斯运营的昆山首创奥特莱斯商场盛大开业，其租给益朗公司的9间店铺开始销售“FENDI”“LOEWE”等大牌商品。

　　然而，一年后，法院寄来的一纸诉状，却给两家公司浇了一盆冷水。起诉它们的正是芬迪公司。

　　2015年10月、2016年1月，芬迪公司代理人先后两次前往昆山首创奥特莱斯商场，并在益朗公司经营的“FENDI”店铺里购买了“FENDI”钱包。2016年3月，代理人又登录了该商场的微信公众号。结果发现，“FENDI”店铺的招牌、折扣信息牌、商品包装、销售票据、购物袋等处，均使用了“FENDI”商标；商场的楼层指示牌、宣传册、微信公众号上也使用了“FENDI”“芬迪”商标和字号。微信公众号在“品牌荟萃”一栏中涵盖了“FENDI”等品牌，并刊登了名为“大牌驾到-FENDI”的文章，宣称“形象高贵的意大利品牌芬迪终于来到昆山”等。

　　芬迪公司认为，早在上世纪80年代，该公司就开始在中国境内注册了“FENDI”等系列商标，后来，公司又将上述商标及中英文字号“FENDI”“芬迪”用于高级皮革产品、服装等，通过长期的经营和推广，该中英文字号已经获得了极高的知名度，为广大消费者所熟知，应当被视为“企业名称”，受到我国反不正当竞争法的保护。

　　2016年4月，芬迪公司向法院提起了诉讼，认为益朗公司在商品、店招等处单独、突出使用“FENDI”商标，构成了对其商标专用权的侵犯，首创奥特莱斯明知其侵权而不制止，构成帮助侵权；两公司在商场宣传册、微信公众号等处使用“FENDI”商标和“芬迪”字号，侵犯了芬迪公司的商标专用权，并构成了擅自使用企业名称的不正当竞争。两公司在微信公众号中刊登的“大牌驾到-FENDI”一文，是虚假宣传。

　　芬迪公司指出，两公司的上述行为会让消费者产生误认，以为涉案店铺是芬迪公司的直营店或品牌折扣店，进而从中非法获利，故要求两公司连带赔偿100万元。

　　与此同时，芬迪公司还向法院提供了商标注册证、检索报告、审计报告等证据。根据商标注册证，芬迪公司是第G906325号“FENDI”等商品商标、第G1130243号“FENDI”服务商标的权利人。根据检索报告，2006年3月至2015年5月期间，《人民日报》《南方都市报》《新京报》《新闻晨报》等诸多报刊杂志均有对“FENDI”品牌进行过报道或刊登有相关广告。根据审计报告，“FENDI”在中国的年销售收入约2亿元。

　　“益朗公司销售的芬迪商品均为正品，来源于法国，是商标权人生产销售，也经过了我国的出入境检验，不会造成消费者误认，也不会损害原告商誉。”益朗公司代理人在庭审中辩称，公司销售的是“平行进口”商品，可以在合理范围内使用“FENDI”商标。

　　该代理人还表示，益朗公司仅在店招处使用了“FENDI”商标，目的是告诉消费者商品来源于芬迪公司，这是合理范围内的使用。另外，益朗公司的9间店铺位于同一街区，装潢、店招均统一设计，彼此之间又相互贯通。公司在街区入口的门廊上、购物袋上都设置了自有的“EAST DOMAIN”文字和图形标识，案件审理过程中该公司又在橱窗内放置了带有上述标识的指示牌，不会造成消费者的混淆和误认。

　　至于是否构成不正当竞争，益朗公司代理人提出，芬迪公司仅在部分纸媒上进行了宣传推广，曝光率并不高，其营业收入也多年没有显著增长，销售额更无法与同行相比，可见，其中英文字号不能作为反不正当竞争法中的“企业名称”予以保护。

　　而对于虚假宣传的指责，“我们对公众号刊登文章的行为不知情，没有共同实施上述行为。”代理人在庭审中表示。

　　首创奥特莱斯则辩称，益朗公司使用“FENDI”标识是正当行为，首创奥特莱斯不构成帮助侵权。首创奥特莱斯在楼层指示牌等处使用 “FENDI”“芬迪”标识，在微信公众号刊登宣传文章，是在适当范围内告知消费者商品的来源，不构成虚假宣传及不正当竞争，而且公司收到诉讼材料后，已经删除了公众号中的内容，因此无需再承担赔偿责任。

　　“况且，芬迪公司在昆山并没有设立公司或销售机构，益朗公司的客户又为昆山本地客户，所以，芬迪公司没有任何损失。”首创奥特莱斯表示。

　　鉴于芬迪公司名下商标分为商品商标、服务商标两种，庭审中，一审法院作出了评判。

　　就商品商标，法院认为，由于益朗公司购买的是来自法国的正品，根据“商标权用尽”原则，再次转售时，可以不经芬迪公司同意，并且能够基于善意的目的合理使用“FENDI”商标。

　　一审法院指出，判断是否构成商标合理使用，需要从“是否出于善意和合理”“是否必要”“是否使相关公众产生混淆和误认”三方面考量。本案中，益朗公司在店招等处使用涉案商标，目的是告诉消费者商品来源于芬迪公司，方便他们在大商场里购物，不会造成混淆和误认，属于商品商标的合理使用范围。

　　就服务商标，法院认为，芬迪公司的服务商标被核定使用在第35类服务，即“企业经营；企业管理；为了他人的利益将下列各种产品集中在一起，不包括产品的运输，比如像香料……个人用品，以便顾客能够见到并且购买这些商品等服务类别”。

　　一审法院指出，根据《商标注册用商品和服务国际分类表》《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（以下分别简称《分类表》《批复》），第35类服务是“为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务”，并不包括“商品的批发、零售”。益朗公司提供的销售服务，与其既不相同也不类似，不构成服务商标侵权。

　　另外，一审法院还认为，两公司使用涉案字号，是为了指示商品来源，不构成擅自使用企业名称的不正当竞争，微信号文章是在合理使用范畴内，不构成虚假宣传。故驳回了芬迪公司的诉讼请求。

　　芬迪公司不服，提出了上诉。

　　二审芬迪胜诉：商品销售构成服务商标侵权？

　　二审中，芬迪公司坚持认为，一审法院认定事实和适用法律错误。

　　“一审判决尚未生效，益朗公司就撤销了橱窗里的区别标志，可见它主观上具有迫切的、强烈的利用‘FENDI’招牌误导公众的故意，也表明该公司在原审期间才添加的所谓区别标志，不过是为了误导原审法院作出错误的认定。”二审开庭后，芬迪公司代理人直截了当地指出。

　　至于商标使用行为是否合理，该代理人指出，应该结合商品或服务所处的行业、领域进行判断，不符合商业习惯的使用方式就不合理。

　　在芬迪公司看来，奢侈品销售不同于普通商品，顾客购物时的愉悦感受、购物后的维修保养等，都是奢侈品品牌不可分割的一部分。为了满足上述消费要求，奢侈品通常都是通过直营店、授权专卖店进行销售和购买。

　　而在目前常见的零售商业活动中，无论是GUCCI、BURBERRY等奢侈时尚品牌，还是ADIDAS、NIKE等运动休闲品牌，通常只有商标权利人的直营店或授权专卖店，才会在店招上单独使用所售商品的商标，这已经成为广大消费者普遍接受的商业常识。由此可见，店铺店招已经成为识别和判断奢侈品直营店、授权专卖店的主要商业标志。

　　“涉案店铺在店招上对‘FENDI’商标的使用，几乎完全仿照了芬迪公司的直营店，从相关公众看来二者几乎没有差别。”芬迪公司代理人表示，益朗公司的上述做法并不合理，而且也不符合“平行进口”商的通常使用方式。

　　她介绍，以“Luxury Gallery奢嘉”为例，该店与益朗公司类似，虽然也销售HERMES、FENDI、PRADA、GUCCI、BURBERRY等奢侈品，但在店招、橱窗上突出使用的还是自己的商号——“Luxury Gallery奢嘉”。

　　芬迪公司认为，益朗公司在店招上使用涉案标识，也没有必要，该公司完全可以通过说明性的文字告知消费者，店内销售的是“平行进口”的芬迪商品。益朗公司目前的做法足以让消费者以为，涉案店铺是芬迪公司的直营店或授权专卖店，服务提供者就是芬迪公司，或与芬迪公司存在关联关系。

　　至于益朗公司的区分标识之说，芬迪公司反驳，廊桥、店铺位于开放式街区，而且距离很远，消费者很难认定廊桥就是商铺经营者的标识，另外街区里有多条通道，消费者可能根本不通过廊桥就进入了商铺，从而无法将两者联系起来。至于购物袋，是购物行为完成以后才获得的，此时已经没有了区分意义。

　　为佐证自己的观点，芬迪公司代理人向法庭提交了公证书、调查问卷及调查报告等证据。根据调查报告，在奥特莱斯广场及附近随机抽样的42名受访者中，69%认为涉案店铺与“FENDI”品牌方存在关系，66.7%表示没有在奥特莱斯商场内看到过“EAST DOMAIN”文字和图形标识。而在看到过上述“EAST DOMAIN”标识的10名受访者中，有7人认为，该标识与“FENDI”品牌方存在关系。

　　“作为‘FENDI’商标权人，芬迪公司已经退守到只要求不要在涉案店铺上使用‘FENDI’店招，因为这是区分和识别奢侈品直营店或授权经营店的基本标志。”芬迪公司代理人在庭审中强调，“如果这一基于商业习惯的诉请都得不到司法的维护和支持，那么就真有可能会出现原审判决所说的‘无疑会阻碍市场的公平竞争，不利于市场秩序的健康发展’。”

　　为此，该代理人在上诉请求中明确提出，益朗公司在店招上使用“FENDI”的行为属于商标侵权和不正当竞争行为，首创奥特莱斯为上述侵权行为提供了帮助，益朗公司、首创奥特莱斯应当就上述侵权行为赔偿芬迪公司100万元。

　　益朗公司、首创奥特莱斯则坚持其在一审中的各自观点。

　　二审法院认可了一审法院从三个方面考量是否属于商标合理使用的做法。同时，二审法院也指出，涉案店铺上使用“FENDI”商标，是告诉消费者涉案店铺的经营者是芬迪公司，或者与芬迪公司存在关联关系，这已经超过了说明或者描述自己经营商品的必要范围，并且造成了混淆和误认，不属于基于善意目的的合理使用。该使用方式与第35类服务“企业经营、企业管理”的服务类别相同，构成服务商标的侵权。

　　至于是否构成“不正当竞争”，二审法院认为，根据芬迪公司提供的证据，足以证明芬迪公司字号已经具有了一定的市场知名度、为相关公众所知悉，可以作为反不正当竞争法中的“企业名称”进行保护。益朗公司在店招上使用该字号，并且已经致使相关公众产生混淆和误认，构成擅自使用企业名称的不正当竞争。

　　二审法院还明确，首创奥特莱斯作为商场管理者，明知益朗公司除了销售“FENDI”商品之外，与芬迪公司之间并无其他授权关系，却没有制止益朗公司的侵权行为，还在楼层指示牌等处使用涉案标识，刊登涉案文章，构成帮助侵权行为。

　　关于赔偿数额，二审法院认为，益朗公司的上述行为既构成商标侵权，又构成不正当竞争，属于侵权竞合，在确定赔偿数额时，不应重复计算。本案中，芬迪公司没有证据证明其损失，也无法证明益朗公司的获利，所以，综合涉案标识的知名度，益朗公司的主观过错，侵权行为的性质、期间、后果，以及芬迪公司的维权合理支出等，法院酌情确定益朗公司赔偿芬迪公司35万元，首创奥特莱斯承担连带赔偿责任。

　　益朗公司不服，认为二审判决将使“平行进口”行业无法生存，于是提出了再审，要求撤销二审法院判决，改判驳回芬迪公司所有诉讼请求。

　　2018年6月，上海高院作出裁定，提审本案。

　　再审过程中，芬迪公司进一步明确，其主张权利的商标是服务商标。而经各方当事人确认，原二审判决后，益朗公司已将涉案店铺关闭。

　　再审首创奥特莱斯和益朗公司败诉：专卖店？集合店？

　　再审中，双方当事人围绕“益朗公司在店招上使用‘FENDI’标识是否侵犯服务商标专用权”“益朗公司在店招上使用‘FENDI’标识是否构成擅自使用企业名称的不正当竞争”“原二审判决的损害赔偿责任是否有误”三个问题展开了辩论。

　　首先，益朗公司在店招上使用“FENDI”标识有没有侵犯芬迪公司的服务商标专用权？

　　根据商标法规定，构成商标侵权，需要满足“商标相同或近似”“商品（服务）相同或类似”两个要件。

　　本案中，益朗公司在店招上使用的“FENDI”标识与服务商标相同，但该使用方式与注册商标核定的第35类服务是否相同或类似，存在较大的争议。

　　益朗公司认同并主张一审判决观点，第35类服务不包括“商品的批发、零售”，两者既不相同也不类似。芬迪公司认同并主张原二审判决观点，即两者在商标核定使用的“企业经营、企业管理”服务类别内构成相同。

　　庭审中，芬迪公司还提出，一审判决援引的《批复》对第35类服务的解释，已被后续从2007年1月1日开始适用的第九版《分类表》删除，益朗公司提供的商品销售服务也属于“为了他人的利益将下列各种产品集中在一起，不包括产品的运输，比如像香料……个人用品，以便顾客能够见到并且购买这些商品”。

　　上海高院审理后表示，虽然芬迪公司提出《批复》被删除，但并无根据，益朗公司的上述使用行为，指向的商品销售活动，根据《分类表》《批复》，与第35类服务不相同。

　　那么两者是否类似？根据相关司法解释，“类似服务”包括两种情况，一是在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，二是相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

　　上海高院认为，在内容和方式上，益朗公司的商品销售服务与第35类服务具有一定的关联。益朗公司在店招上单独使用“FENDI”商标，足以导致相关公众误认其与芬迪公司存在关联关系；虽然该公司在廊桥、购物袋、橱窗等处设置了区分标识，但不足以消除上述混淆，故两者是类似服务。益朗公司在店招上使用“FENDI”商标属于商标法列举的商标侵权行为。

　　至于益朗公司在店招上使用“FENDI”商标，是否属于商标合理使用，一审、二审法院认为评判的标准包括“是否善意合理”“是否必要”“是否造成相关公众混淆误认”三个方面。

　　上海高院则表示，“相关公众不会混淆误认”并非商标合理使用的要件之一，即使使用行为可能导致混淆，也应当从“目的是否善意”“方式是否合理”“是否符合诚信的商业惯例”三方面进行商标合理使用的判断。

　　一般情况下，店招是用来表明店铺经营者身份，但也有例外情况，比如告知消费者商品来源等。奥特莱斯商场以“品牌”“低价”吸引顾客，益朗公司的使用行为，既可以告知消费者其销售的商品来源于芬迪公司，又能帮助消费者迅速找到店铺，具有一定的合理性和必要性。不过，该使用行为客观上产生了让消费者混淆的可能，直接损害了商标的来源识别功能，上海高院认为，对奥特莱斯商场内合理使用商标的必要范围应当予以限缩。

　　此外，随着我国市场经济的发展，奢侈品的销售模式呈现出两种方式，一种是品牌方统一管理的直营店、授权专卖店等，另一种是其他销售主体开设的品牌集合店等。益朗公司的商标使用方式模糊了两者的界限，不符合商业惯例，因此不构成服务商标的合理使用。

　　其次，益朗公司在店招上使用“FENDI”标识是否构成擅自使用企业名称的不正当竞争？

　　反不正当竞争法规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

　　芬迪公司、益朗公司坚持其在一审、二审中的观点。

　　上海高院审理后认为，根据相关司法解释，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法规定的“企业名称”，这意味着，将字号作为“企业名称”来保护，并不需要字号达到知名度“较高”、为相关公众所“熟知”的程度。根据在案证据，被诉行为发生时，芬迪公司的字号可以认定为“企业名称”，从而获得反不正当竞争法的保护。

　　至于是不是“引人误认为是他人的商品（服务）”，上海高院认为，按照相关法律规定，擅自使用企业名称的混淆仿冒行为包括两种形式，对商品来源的混淆，以及对市场主体关联关系的混淆。

　　本案中，根据一审法院查明的事实，益朗公司销售的是正品，而且在销售时保持了商品的品质和样态，所以该公司在店招上使用芬迪公司的字号，不足以造成相关公众对商品来源产生混淆误认。

　　而店招多用于表明店铺经营者身份，或者指示店铺经营者与商业标识权利人之间具有关联关系。涉案店铺并非芬迪公司开设的品牌直营店，也非授权加盟店，其在店招上使用“FENDI”标识具有较高的混淆误认可能性。芬迪公司提交的公证书、调查问卷及调查报告等，也进一步佐证了益朗公司的行为足以导致消费者混淆误认。而益朗公司在廊桥、购物袋、橱窗等处使用的区分标识，非但不能减少混淆，反而有可能使相关公众将“EAST DOMAIN”品牌与芬迪公司产生关联，加剧对商业关系的混淆。

　　因此，上海高院认为，益朗公司在店招上使用芬迪公司的字号，引人误认其店铺与芬迪公司具有关联关系，构成擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。

　　再者，原二审判决的损害赔偿责任有没有错误？

　　上海高院认为，鉴于益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识的行为，既构成商标侵权又构成不正当竞争，属于侵权竞合，不应重复计算赔偿数额。原二审判决综合考虑涉案标识的知名度，益朗公司的主观过错，行为的性质、期间、后果，以及芬迪公司的合理维权支出等因素，酌情确定益朗公司赔偿芬迪公司35万元，尚属合理，可予以维持。

　　另外，首创奥特莱斯作为商场管理者，明知益朗公司未获得芬迪公司授权，不但没有制止益朗公司在店招上使用“FENDI”标识，反而在微信公众号中刊登“大牌驾到-FENDI”文章，并在店铺指示牌等处标注涉案标识。该行为不仅没有向相关公众正确传递涉案店铺的经营者信息，而且进一步加深了相关公众对涉案店铺与芬迪公司关联关系的混淆和误认。因此，上海高院认为，首创奥特莱斯为益朗公司的商标侵权和不正当竞争行为提供了帮助，应当与益朗公司共同承担民事责任。

　　3月4日，上海高院作出再审宣判，维持二审法院的判决。

　　法官说法：

　　平行进口商，请注意奢侈品商标与字号的“合理使用”

　　案件宣判后，记者采访了本案主审法官朱佳平，朱佳平告诉记者，近年来，随着我国市场经济的发展，品牌方和销售商正从原先的生产—销售纵向关系，逐步发展为纵向关系与销售环节横向竞争关系兼具的市场竞争关系。一方面，品牌方正从原先商品生产者的定位走向销售终端，逐步建立起自有的销售体系，如旗舰店、专卖店等。另一方面，品牌方自有销售体系之外的其他销售商也逐渐形成了一些区别于品牌方专卖店的销售模式，如品牌集合店等。

　　而本案中，益朗公司在涉案店铺店招上使用“FENDI”标识的行为，模糊了上述两种销售渠道的界线，遏制了品牌方与销售商在销售环节的横向竞争，故该商标使用行为不符合商业惯例，也不构成商标的合理使用。

　　上海高院通过本案判决，提醒益朗公司等“平行进口商”，虽然我国法律未明确禁止“平行进口”行为，但商家为了说明或者描述自己经营的商品而使用商品商标时，一定要采取合理的方式，不能传达导致消费者混淆误认的信息，以免承担侵权的后果；同时也提醒奥特莱斯等商场管理者，一旦发现商铺存在侵权行为，要及时制止并采取相应措施，防止面临不必要的法律风险。

　　名词解释：

　　01、商品商标：用于识别商品提供者的商标。

　　02、服务商标：用于识别服务提供者的商标。

　　03、平行进口：是指商标所有者只许可将使用了该注册商标的商品投放某一国家或地区的市场进行销售，而有人从该市场购买该商品后，将其进口至商标所有者也已注册商标的另一国家或地区进行销售。

　　04、“商标权用尽”：又称“商标权穷竭”，是指对于经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标权人许可，就可将该带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众，包括在为此目的进行的广告宣传中使用商标。