各位专家同仁下午好，我今天讲的是关于反淡化的问题。实际上，淡化是一个老生常谈的问题，第一，其本质到底是什么？第二，它对商标权人究竟有没有危害？这个问题实际上争议是比较大的，尤其是2009年最高院的关于驰名商标的司法解释，把误导公众解释为淡化之后，争议就更大了。所以我今天实际上就是想反思一下，淡化到底有没有危害，以及其危害到底在哪里？
近几年我看了一些心理学的文献，我觉得人类行为的基础实际上是跟人的心理有关，尤其商标是跟消费者有关的。所以，我对反淡化的反思是从心理学这个角度去出发的。
首先得知道心理学的本质到底是什么，为什么现在商标权人一直在提倡这个所谓的淡化保护？从本质上来讲，它认为驰名商标使用在其他商品类别之后，在消费者大脑中出现了两套认知的系统，使得消费者识别商标的速度或者精确度就下降了。这个是有依据的。国外做过一个商标的淡化的心理学的实验：有三组人员，第一组除了放驰名商标之外，还放一些可能会对它造成淡化的其他品牌。也就是把这个商标用在其他的商品类别上面，然后另外两组不播放这种造成淡化的广告。最后测试三组消费者人员，按下相应商品的商标的按钮。结果发现，第一组的精确度和反应时间都有一定程度下降，反应时间延长。所以，从心理学上奠定了淡化保护的本质，即商标权人认为消费者在接到淡化的广告之后，识别的速度精确度都下降了。另外，关于认知失调的问题也有心理学的支撑。当驰名商标用在其他的商品类别上，消费者大脑中的冲突或者负面情绪区域会变亮，这证明消费者对商标的情感发生了一定的变化。实际上就是淡化保护的一个心理学的基础。
在我关注商标法很多年后，开始在心理学文献里面找，有没有真正的消费者对商标的心理认知的相关文献，同时也开始怀疑淡化究竟对消费者是否真的有影响。
我讨论的依据主要有以下几点，首先消费者有情景效应的认知。举个简单的例子，比如说Ca字母如果出现在宠物店或出现在汽车店，大家对它的识别是不一样的。Ca出现在宠物店，可以把它识别Cat；在汽车店，可能被识别成Car。再比如说凤凰，它有很多套认知系统，比如说湘西的旅游景点凤凰；还有古代的百鸟之王；著名的香港凤凰电视台；美国西部的凤凰城。那么，去汽车站买票，说要去凤凰，售票员他就应该问你是去美国的凤凰，还是去中国的凤凰，或者是要去凤凰卫视电视台。但事实上不会。这就是衍生出来一个基本的问题：消费者识别商标是在环境之下识别，所以不管是混淆侵权的判定，或者淡化侵权的判定，都要考察整个环境的证据来决定。因为消费者不是光看一个商标，他也看商品，看店铺的整个的包装和设计，所以它应该是一个整体。现在的大部分理论抛弃了整体，包括混淆理论也是。商标近似或者商品类别相似就是混淆，我觉得这些就没有考虑到这个情景效应的问题。
第二个依据是专家技能。专家技能方面有一个心理学实验：象棋大师和普通棋手，他们大脑中关于棋局的网络是不一样的。比如说一个残局，把它撤去，让大家去回忆，普通人能回忆出的数量和国际象棋大师能回忆出来的数量绝对是不一样的。所以我觉得在商标法上面，不能把消费者界定为没有认知的低能儿。相反，消费者在日常的生活中去消费，实际上消费者就类似于专家，他大脑当中已经储存了大量的商标网络，所以在这种淡化发生之后，比如说耐克商标，把它用在不相关的商品之上，可能你要分辨一下这个耐克到底是什么，到底是不是美国的耐克，但是到第二次第三次这个认知实际上就会纠正过来，不会再发生错误了。所以这种情况下，我觉得消费者发生淡化的可能性其实是非常低。
第三个是重申效应，也是心理学中的一个问题。消费者最初在认识某一个事物的时候可能会发生问题，但是之后可以通过认知的调整来强化对驰名商标的记忆。这样淡化的影响是非常小的。也就是说，普通消费者接触到这个商标，用在不相关的商品上，一开始可能会存在一些认知问题，随后可能就付之一笑，“这个是一个冒牌的吧？跟正品不一样”。所以我觉得重申效应实际上也说明淡化的影响其实对消费者是微乎其微的。
最后是消费者卷入程度的问题。这里有一种理论关于高卷入的商品。所谓高卷入的商品是什么？比如说贵的，特别对的健康有重大影响的，大家在购买这部分商品的时候，肯定会施加更多的注意，但是低卷入商品就不一样。所以现在淡化方面的规定等于是“一刀切”管理低高卷入商品，统一认为都可能会发生淡化。
我的结论是，淡化对消费者的影响是非常有限的。保护对象的保护条件和证明标准上和混淆保护是不一样的。淡化保护应该要提高门槛，要对中国境内一般公众广为知晓的商标提供淡化保护，要和混淆要有所区分。我们现在依然要以混淆为中心，淡化只对那些极少数的驰名商标予以一个附加的保护。
最后我想试着点评一下国家知识产权局公布2023年的商标法修订草案。我觉得这里改变了当前商标法第13条第2款第3款的布局，通过对误导公众的解释引入了淡化制度。2023年的修订草案已经把它分开了。草案第18条第3款提高了要求，为“广大公众”所熟知的商标，而前面混淆的是为“相关公众”所熟知的商标，这里实际上就有一个区分度。
第二个我觉得更重要是具有相当程度的联系。如何解释具有相当程度的联系的解释，我个人认为主要是消费者在面对商标时，驰名商标和侵权商标的消费者之间一定要发生重合，并且这个重合度要比较高。这是一个基本要求。商标高度近似和混淆所要求的近似是不一样的，因为淡化所要求的近似，一定是要消费者能确定的产生联想，有联想之后才能建立起来驰名商标，然后才会形成另外一套侵权人的商标两套系统，从而影响驰名商标。我觉得在这方面，草案有它的可取之处。
另外关于草案，我觉得有一个疑问也是在18条的第2款，在不相类似商品上使用申请注册的商标是复制模仿翻译他人驰名商标。这里把他人驰名商标前面的“注册”给删掉了。删掉“注册”两个字有没有其他的意味呢？是不是表明对未在中国注册的驰名商标也可以，比如说跨类混淆的保护。因为现在很明确的把“注册”两个字删掉了，所以也想和各位专家来讨论这个问题。
我今天的发言就到这里，谢谢！
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