作者：周荧屏 知产财经
自3月下旬开始，有关欧盟即将出台一份标准必要专利（Standard Essential Patents，SEP）监管新规的消息，便频频见诸路透社、Foss Patents等媒体的报道之中。与此同时，一份长达56页的新规草案文本也随之流传开来。从泄露的文本内容来看，新规草案着眼于提供一个完备和平衡的SEP许可体系，提高SEP许可过程的透明度和可预测性，解决不合理过高许可费带来的消极影响，为欧盟相关产业和消费者创造福祉。这一消息很快引起了业界的广泛震动，企业、行政、司法、学术领域人士纷纷对草案内容给予了不同的评价。山雨欲来之时，各方的观点交锋便已经公开摆在了台面上。
最终，欧盟委员会（European Commission）于4月27日公布了草案的正式文本——《关于标准必要专利和修订(EU)2017/1001号条例的提案》[COM(2023)232 - Proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation (EU) 2017/1001]。新规草案推出的消息对各利益相关方来说不啻为一枚重磅炸弹，但了解欧盟近年来立法与政策制订动向的人们都清楚，这并不是一起孤立的事件。不仅如此，新规草案的背后还有着更为宏大的全球各国都在争取SEP治理话语权的趋势背景。与欧盟一样，世界各主要国家和地区不约而同地基于本国和本地区的实际情况将治理SEP许可乱象促进本国和本地区的科技创新、产业发展和经济繁荣的希望，寄托在了政策工具上。对国人而言，欧盟新规草案的学习价值与借鉴意义或将非比寻常。
内容提要：自上而下确定费率法更有效提升SEP许可透明度和可预测性
相比此前流传的56页文本，正式版新规草案篇幅扩充至78页，内容包括背景介绍、法律基础、利益相关者咨询和影响评估、预算说明、条款正文及相关附件等；条款正文则分为10个章节、共72条[1]。从新规草案的整体来看，欧盟委员会在业界通用的自上而下确定费率法和可比协议确定费率法之间更倾向于自上而下确定费率法，认为确定总许可费率和使用自上而下确定费率法能够更有效提升SEP许可透明度和可预测性，促进科技创新和创新技术的业界推广使用。其中的重点内容包括：
·总许可费率确定：新规提出，涉及某一标准技术的所有技术贡献者，可联合向EUIPO职能中心告知涵盖该标准的所有SEP的总许可费率。如果SEP持有人之间无法就总许可费率达成一致，则可请求EUIPO职能中心指定一名调解员协助；调解员不就总许可费率提出任何建议，仅致力于促进不同的SEP持有人作出决策。此外，SEP持有人或标准实施者也可要求EUIPO职能中心就某一标准技术的全球总许可费率发表不具约束力的专家意见。
·SEP注册登记：新规提出，欧盟知识产权局（EUIPO）将负责建立一个职能中心（competence centre），以管理SEP注册登记事务。SEP持有人需先向职能中心申请登记自身持有的在至少一个欧盟成员国有效的SEP，方可收取许可费用及要求侵权损害赔偿。SEP持有人在注册登记开放后或其SEP获得授权后的6个月内（以时间在前者为准）登记的，有权就注册前发生的SEP使用和侵权行为收取许可费用或要求损害赔偿；超出此期限的，则无法向注册前发生的SEP使用和侵权行为主张权利。新规同样赋予了SEP持有人更新、修改或删除其注册的权利。
·专利必要性检查：为进一步确保SEP注册的质量，欧盟委员会将根据一定的客观标准，选择独立的评估人员，对登记在册的SEP的必要性进行每年一次的抽样检查。SEP持有人或实施者每年可以指定最多100个注册SEP进行必要性检查，但其指定的SEP的检查将独立于抽样检查。职能中心将在其SEP登记册和数据库中公布必要性检查结果。此外，独立实体在新规生效前进行的必要性检查（例如通过专利池进行的检查、司法部门的必要性决定等），也应在SEP注册时注明。值得注意的是，欧盟的必要性检查结果虽然不具有法律约束力，但是可用于在许可谈判或法律诉讼中作为辅助证据；SEP持有者也有权在必要性检查初步结果发布前提出意见。
·FRAND条款裁定：新规还为许可双方提供了一种审查许可条款是否符合FRAND要求的程序。根据规定，EUIPO职能中心应建立一个满足既定能力和独立性标准的调解员名册，许可双方应从中选择一名调解员，对许可条款是否符合FRAND要求作出裁定。裁定结果不具有法律约束力，许可双方可选择接受或拒绝。但是，在欧盟成员国的司法辖区内，必须待这一FRAND裁定程序完成后，SEP持有人才可启动专利侵权诉讼，标准实施者也才可请求法院对许可条款是否符合FRAND要求进行裁决。
此外，新规草案的其他内容还包括中小微企业培训和支持、程序规则、收费规则等。
治本增效：新规草案剑指SEP许可根源性问题
综合审视上述内容，不难看出草案所具有的极强的现实针对性。正如草案正文开篇所写明，其“旨在解决导致许可效率低下的根源性问题，如SEP、FRAND条款、产业价值链许可的透明度缺失，以及FRAND纠纷解决程序的应用不足等”。上述问题长期以来将SEP许可的行政和交易成本给SEP持有人和标准实施者带来沉重的负担，损害了专利许可制度本身的公平性，降低了标准推广使用与技术创新的效率。
SEP过度声明现象的泛滥早已成为业界的共识，而这一现象很大程度上源于各主要标准开发组织（SDO）的知识产权政策。以移动通信领域为例，根据欧洲电信标准协会（ETSI）的规则，ETSI成员对其任何可能具有必要性（而非仅仅是确定具有必要性）的技术提案都负有及时披露的义务，但ETSI并不负责核查上述披露信息的有效性，也不负责审核其成员所声明的SEP的必要性；加之技术提案标准化及专利化过程的较高不确定性，不可避免地导致标准贡献者（SEP持有人）所声明的SEP数量与实际纳入标准的SEP数量之间产生了较大差距。基于各种利益考虑，专利权人都有很大的动力进行大量的过度声明 (over-declaration)。举例来说，在2017年的无线星球（Unwired Planet）诉华为案中，原告方委托的专家证人核验了三星公司的38项4G SEP，并指出其中仅15.9%具有必要性，这一认定也得到了英国高等法院判决的认可[2]。现实中，SEP持有人与标准实施者之间的争端也每每围绕必要性问题展开。在此背景下，欧盟新规草案设置的SEP注册登记、必要性检查等前置程序，尽管不具有法律约束力，但依然能够为许可双方提供重要的谈判基础，对提升许可过程的透明度有着积极意义，对愈演愈烈的过度声明可能有一定的抑制。同时，更重要的是，有望让真正的创新者们获得应得的份额所对应的合理回报，让浑水摸鱼者失望而归这才符合专利制度建立的初衷。
FRAND条款也是当前SEP许可双方密集爆发纠纷的领域之一。世界各主要国家和地区在FRAND条款之定义与认定上的不同倾向，则使得部分SEP持有人通过择地行诉（forum shopping），试图借助禁令等手段对标准实施者施加威胁，四两拨千斤，以一两件诉讼专利获得的禁令来撬动整个过度声明的专利包的许可，造成了严重的专利劫持现象。例如，德国法院近年来在SEP许可纠纷案件中采取了更倾向于许可方的FRAND认定规则，并连续对被许可方施加禁令，因而受到了众多SEP持有人的青睐，导致案件数量激增。欧盟新规草案若顺利实施，其中的FRAND条款裁定规则无疑有助于平衡整个许可生态，对SEP持有人行权施以合理限制，避免SEP持有人利用禁令威胁标准实施者接受高费率等。
新规草案设置的总许可费率确定程序，则更加直接地指向了当前SEP许可实践中的不合理高费率问题。从许可角度而言，过去，由于缺乏明确的总许可费率，大量标准实施者无法有效评估其许可成本，许可双方也只能依赖具有较强人为操控色彩的可比协议法确定许可费率，这进一步导致许可费率随着SEP规模的膨胀而水涨船高。总许可费率在历史上有过几个典型参考值。TCL爱立信案中法官采信的是2G/3G总费率约为5%，4G总费率则分别考察了6%和10%两种情况。而无线星球诉华为案中，法官认为隐含的约8.8%的4G总许可费率是合理的。华为在2018年给FTC的提案中则明确表示，随着物联网的发展，采用通信技术的设备范围继续大幅扩大，而且像智能手机这样的传统移动设备变得越来越复杂和多功能，因此5G的总费率应当比4G的要低。从投资和标准技术产业化应用角度而言，如果没有相对明确的总许可费率，企业很难估计成本以及投资带来的收益，从而阻碍了对标准技术产业应用或者产业扩大化的投资，这对于许多创新型中小微企业以及风险投资方而言，更是如此。因此，高昂且不可捉摸的许可费用往往阻碍了标准技术的普及应用和创新经济的突破发展，标准技术不能够进行大规模产业化应用，不仅消费者得不到实惠和便利，而且SEP持有人也很难为其创新获得相应的回报。以音视频领域为例，2013年HEVC编码标准发布，但是由于许可的不透明性和部分专利池的高额收费致使标准实施者很难对总许可费率有确定性的认识，阻碍了标准技术的推广使用，使得2003年发布的AVC编码标准目前仍然是市场主要使用的编码技术。为解决可比协议法带来的种种弊端，新规草案试图通过加强使用自上而下法，避免许可费用的堆叠，尤其是针对智能手机等集成了多种技术标准的设备。更合理、更具预测性的总许可费率不仅将是标准实施者的福音，也将促进SEP许可的良性循环发展，为欧盟整体社会经济及区域内广大消费者带来更多福祉。
定分止争：政策工具引领全球SEP治理新路径
从历史脉络来看，新规草案并非欧盟在SEP治理领域的创制，而毋宁说是欧盟长期以来一以贯之的政策的精神延续。早在2017年，欧盟委员会便发布《制定关于标准必要专利的欧盟方法》（Setting out the EU approach to Standard Essential Patents），呼吁对SEP许可采取全面和平衡的方法，提高FRAND许可和SEP执法的透明度，以促进标准化技术的有效获取、激励领先技术为全球标准化工作做出更多贡献，并促进对标准化技术的有效获取；2020年11月，欧盟委员会又发布了新的《知识产权行动计划》（Intellectual Property Action Plan），将提高SEP许可的透明度和可预测性、保障欧盟中小企业和消费者利益列为行动目标。在涉SEP诉讼频发、世界各国纷纷争夺司法管辖权与话语权的背景下，欧盟基于其自身在未来要扩大IoT（Internet of Thing，包括车互联、无人机以及智能设备等）产业实施的考虑，率先选择通过具有可操作性的政策工具定分止争，其各项措施深入聚焦SEP许可中的根源性问题，不但在全球SEP治理率先抢夺话语权，更意图利用政策工具来促进欧盟的技术创新和产业发展。
紧随欧盟的先声，2021年，多国纷纷推出指引性或征询性政策文件，积极参与到SEP治理之中。英国知识产权局发布的《标准必要专利与创新：征求意见》（Standard Essential Patents and Innovation: Call for views），从SEP许可生态中的利益平衡、专利必要性与定价的透明度、侵权诉讼中禁令的使用等方面提出了27个问题。美国司法部、专利商标局、国家标准与技术研究所发布的《关于受自愿F/RAND承诺约束的标准必要专利许可谈判和补救措施的政策声明草案》（Draft Policy Statement on Licensing Negotiations and Remedies for Standards-essential Patents Subject to Voluntary F/RAND Commitments），其要点包括善意许可谈判框架、专利劫持的危害、侵权救济措施的范围等。在亚洲，韩国特许厅制定的《标准必要专利指南2.0》（Standard Essential Patent Guide），将SEP的分析和认定方法纳入目录之中。2022年，日本特许厅（JPO）发布《标准必要专利许可谈判指南（草案）》（Draft of Guide to Licensing Negotiations Involving Standard Essential Patents），包括了政策目标、许可谈判方法、费率计算方法三大章节，其中也强调了善意、效率及更高透明度的重要性。不难看出，在SEP治理领域，世界其他主要国家和地区与欧盟保持着高度相似的关切。
他山之石，可以攻玉。欧盟及其他国家和地区在打造政策工具方面的先行经验，是我国未来深度参与SEP治理以及有效利用政策工具来促进我国产业发展所无法忽视的宝贵镜鉴；而我国企业在专利许可方面屡屡因受打压而严重影响正常经营乃至产业整体发展的历史教训，更凸显了提供有效政策工具的紧迫性。以本世纪初的DVD行业为例，当时，中国企业凭借质优价廉的DVD产品，几乎已经拿下全世界产量的半壁江山。然而，随着国外6C联盟、3C联盟、1C等专利权人的催逼，面对每台高达16-19美元的专利费，中国DVD企业生产一台30余美元的DVD，利润已被极限压缩至1美元。最终，缺乏应对高额许可要价经验和救济工具的国内DVD企业纷纷倒闭，大量的前期投资付之东流。
今天，考虑到我国经济仍处转型发展时期、企业仍以实施方为主的中长期现状，以及许可纠纷依旧频发、各类NPE为索取超额许可费穷追不舍的紧迫现实，在未来更大规模、更高烈度的SEP许可矛盾伴随产业发展而爆发之前，一种立足于中国国情之上着眼于利益平衡的政策工具，或许将成为各方迫在眉睫的优先选择。
附译文：https://www.ipeconomy.cn/pdf/230510.doc
注释：
1.https://single-market-economy.ec.europa.eu/publications/com2023232-proposal-regulation-standard-essential-patents_en#files
2.Unwired Planet v Huawei [2017] EWHC 2988 (Pat), 74.
（本文仅代表个人观点，不代表知产财经立场）
京公网安备 11010502049464号