杜颖：商标法不良影响条款适用的公众意义识别——溯源、实践与规则

　　作者：杜颖 中央财经大学法学院教授、知识产权研究中心主任

　　我国《商标法》第十条第一款规定了不得作为商标使用的标志，其中，第八项规定为“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”，该条款也被称为“不良影响条款”，实际上也是商标法中的公序良俗条款。[1]因该款文面表述中并未对不良影响含义判断的主体范围进行明确，由此引发了一般公众标准、相关公众标准以及特定领域公众标准的争议。有关该标准的争论由来已久，只是近来因“笔趣阁”商标权无效宣告纠纷案又引发了新一轮的热议。

　　笔者结合国际公约和域外法律规定、规则指引及判例，进行理论溯源，立足我国商标立法与实践，对商标法不良影响条款适用中公众的规范意义以及主体范围进行探讨，力求探析审查、审理实践具体判断中所隐含的逻辑，归纳出既遵从立法原意又兼顾类型化及个案特殊考量的合理适用规则，以就教于方家指正。

一、立法规范对单一标准的放弃

　　我国《商标法》条文中明确与“公众”相关的规定共有八处，其中，除了第十三条关于驰名商标定义和第十四条关于驰名商标认定所要考虑的因素中明确规定的是“相关公众”外，其他关于第十条第一款第三项政府间国际组织标志条款及第七项欺骗误认条款、第十条第二款地名条款、第十三条第三款注册驰名商标保护条款、第十六条第一款地名误述条款、第五十八条字号与商标冲突条款中规定的都是误导“公众”，不良影响条款中则完全没有关于含义的识别主体范围的规定，由此而引发了各种猜想。当然，这也并非意味着《商标法》中所有未明确主体范围的条款都存在认识争议，因为有些条款适用中的主体范围是确定的，而且无争议，例如《商标法》第十一条规定中判断显著特征的主体应为相关公众，第五十七条关于商标假冒和仿冒侵权判定混淆可能性时的主体也应为相关公众。

　　如果进行国际公约溯源，我们会发现，不良影响条款来自于《巴黎公约》第六条之五B（iii），即商标违反道德或公共秩序（contrary to morality or public order），尤其是具有欺骗公众的性质。在《巴黎公约》关于违反道德或公共秩序的规定中也并未明确主体范围。如果我们再做一下横向比较观察，会发现，类似的规定在欧盟、美国和日本等都有体现。

　　例如，《欧盟商标条例》在关于拒绝注册绝对理由第7条第1款第f项规定了违反公共政策或者公认的道德原则的（contrary to public policy or to accepted principles of morality），不得注册。美国《兰哈姆法》在第2条（a）款中也规定包含不道德的、欺骗性的或毁誉性的（immoral, deceptive, or scandalous matter）事物或由其构成的商标不能在主注册簿上获得注册。日本《商标法》在第二章第四条第一款第七项规定了可能有害公序良俗的商标不能获得注册。

　　当然，需要指出的是，尽管《欧盟商标条例》第7条第1款第f项并未明确规定公众范围，但欧盟知识产权局在适用公序良俗条款的指南中明确采用相关公众标准判断是否存在违反公认的道德的情形，认为该条款所规定的道德概念与不良品味或保护个人感情无关，而是被相关公众或至少相关公众的大部分（the relevant public, or at least a significant part of it）视为直接违背社会的基本道德价值观和标准。[2]笔者以为欧盟审查指南选择以相关公众作为公序良俗的判断主体，部分原因在于其适用公序良俗条款的法律后果是不得进行商标注册，而非禁止标志使用，因此，如果从注册视角出发，将公序良俗条款的判断主体限定在相关公众范围内，实现与同款显著性等其他情形下的判断主体对齐，容易保持体系的一致性以及实现逻辑上的自洽性，解释上具有合理性。当然，正如下文所述，欧盟知识产权局也承认，在特定情形下，相关公众标准也存在适用的例外。

二、不良影响含义的复杂性对单一标准的内在排斥

　　笔者以为，国际公约和各国立法在不良影响条款或公序良俗条款的规定中普遍回避对相关含义判断主体的明确规定，并非属于立法疏忽或者立法漏洞，而是立法刻意为之，这根本上缘于明确单一的主体范围标准违反了条款规制内容的内在逻辑，因为该条款所要保护的公共利益和公序良俗本身就存在主体的内在分层，并不必然总是对应全体社会公众的利益，也不必然对应商标法上的特定概念即相关公众的利益。

　　从客体来看，不良影响条款旨在保护公共利益和公序良俗。当然，学术研究认为公共利益和公序良俗是两个不同的概念，[3]也有人认为，对公共利益之“公共”，存在公共性的利益主体和利益本身的公共性两重解释。与此相对应，公共利益的表达包括主体公共性的表达和利益内容公共性的表达两种样态，即公共利益被表达为“公共性主体的利益”和“具有公共性的利益”两种形式。“公共性主体的利益”主要体现为“国家利益”（即国家的利益）、“集体利益”（即集体的利益）及“（社会团体）成员共同利益”（主要指称共同体的利益）等表达。“具有公共性的利益”主要体现为“社会和经济秩序”“社会主义核心价值观”“经济社会发展”“公序良俗”“生态环境”“社会公德”“社会保障”“公共环境”等表达，这些皆为具有公共性的利益。[4]据此观点，公共利益是公序良俗的上位概念。鉴于不良影响条款表达的宽泛性，笔者不再区分公共利益和公序良俗，讨论中将二者都纳入不良影响条款的保护范畴。

　　针对公共利益，有人指出，在公共利益属性之下，社会公共利益与国家、民族、社区集体、宗教公共利益等并不相同，其中，国家公共利益是依据特定的领土主权范围或公民身份，民族公共利益是依据血缘种族，而社区公共利益和集体公共利益则是根据特定的地域范围或居（村）民身份而形成。因此，从类型来看，公共利益也有一般公共利益和特定公共利益之分；甚至在侵害特定主体的人格权纠纷中，尽管侵害的主要是当事人的个人利益，不会损害社会公共利益，但由于特定主体的社会贡献，其人格、名誉和精神也可能被上升为公共历史、公共记忆和公共价值，并因此转化为社会公共利益的组成部分。[5]由此也就不难理解，我国商标法律制度实践中将已故公众人物的标表型人格要素的保护纳入不良影响条款的范畴内。《商标审查审理指南》解读不良影响条款适用的具体情形时，在与公众人物的姓名相同或者近似部分相关的不良影响示例中列举了“鲁迅”。总之，公共利益并非必然对应全体社会公众利益，也可能是相关公众的利益或特定群体的利益。

　　在笔趣阁商标权无效宣告纠纷案中，北京知识产权法院也认为，《商标法》第十条第一款第八项所要保护的公共利益既包括国家政治、经济、文化等领域的一般性公共利益，也包括特定领域的公共利益，即相关商品或服务的消费者以及经营者等非特定多数公众的利益和公共秩序。如果某标志在特定商品或服务上的注册及使用可能会对非特定的多数其他经营者或消费者产生“不良影响”，从而对公共利益产生消极影响，则应属于该条款所规范的情形。[6]

　　再看公共道德和善良风俗，其内涵和外延的复杂性和层次性更为突出。道德相对主义认为道德具有地方性，它始终是作为一种地方性知识和相对主义准则而存在的，没有为所有民族、国家和社会在任何时候都一律认同并奉行不渝的普遍主义道德。[7]公序良俗的地方主义观也认为，从价值判断角度，公序良俗要坚持民族传统文化（特别是传统伦理道德）的标准，以社会大众（或至少某个地域公众）的共同心理取向（趋向）为标准，亦即以当地人民积久成习、习以为常地形成的关于具体民事关系（秩序）是否合理、是否正当的那个共识为判断标准。[8]道德的相对性、公序良俗的地方主义都说明公序良俗的判断主体不可能采用单一的标准。

　　承上所述，从内容来看，公序良俗或者公认的道德所能涵盖的内容包罗万象，不可能以单一的主体标准进行认知判断，商标法不良影响条款的适用亦是如此。在解释不良影响条款中的其他不良影响的范围时，一般认为其宗旨为弘扬社会主义道德风尚，维护社会稳定。具体标志包括，例如，黄色、下流的标志，带有反动色彩的标志、有损教徒宗教感谢的标志等；[9]对我国政治、经济、文化、宗教、民族等公共利益和公共秩序产生消极的负面的影响，都属于具有“其他不良影响”的标志。[10]据此，这其中关涉宗教、民族、种族等方面的不良影响可以说都具有群体的限定性，不宜设定社会一般公众的主体判断标准。

　　公共道德、公序良俗所具有的历时性、地域性和群体性等属性特征，也就决定了很难用一把尺子划定单一的公众范围。正如欧盟知识产权局在其商标审查指引和相关案件判决中所说，“公认的道德原则（accepted principles of morality）”这一概念指的是在特定时期社会所遵循的基本道德价值观和道德标准，这些价值观和规范可能会随时间推移而变化，并在不同地域间存在差异。[11]

三、司法实践[12]基于个案情形对公众范围的不同考量

　　正是因为不良影响条款的公共道德及善良风俗内涵过于丰富和复杂，既有一般意义上的广泛为社会大众普遍接受的社会公德，又可能涉及特定种族、民族、宗教团体等特殊族群或特定群体的情感及信仰等，在司法实践中，审查审理机构也就不可避免地会采取不同主体范围来判定特定标志所传递的含义。例如，在美国的Matal v. Tam[13]一案中，案涉标志为“The Slants”，可译为“斜眼仔”，是对亚洲人丹凤眼的歧视性描述，在美国社会长期用于嘲笑和贬低亚裔族群。显然，该案处理中需要考量的主要是冒犯性表述所针对的群体即亚裔族群的感受，而非一般公众。[14]

　　从我国司法实践来看，法院可能会基于案件所涉商品或服务、不良影响含义产生及影响的范围、标志使用的时代场景等采用不同的标准，有的案件基于一般公众视角判断不良影响的含义，有的基于相关公众视角判断不良影响的含义，有的则会聚焦特定领域的公众视角判断不良影响的含义。

　　例如，在国家工商行政管理总局商标评审委员会与九一金融信息服务（北京）有限公司商标申请驳回复审行政纠纷上诉案[15]中，案涉商标为“金融八卦女”，北京市高级人民法院在判决说理中指出，整体考虑诉争商标标志各部分组成的含义，在该语境下，我国公众更易将诉争商标理解为通过“流言蜚语”“闲言碎语”或非正式渠道等方式散播各类金融消息的女性。该案是北京市高级人民法院基于一般公众的视角做出的判断。

　　在电子艺界有限公司与国家工商行政管理总局商标裁决纠纷再审案中，[16]案涉商标为“植物大战僵尸”，指定使用在第41类“在线互动游戏、电脑游戏、视像或电子游戏”等商品上，最高法院认为，“商品面对的一般公众通常为中青年人，尽管独立的僵尸两字可能会令某些受众不适，但当其与植物相结合，对游戏的相关公众而言，显然并不存在宣传暴力恐怖的倾向。因此，无论是从该标识本身来看，还是结合其实际使用的情况看，均不存在对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的问题，不属于商标法第十条第一款第（八）项所规范和禁止的对象”。该案最高法院是基于游戏的相关公众的视角做出的判断。

　　在上海俊客贸易有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标行政裁决纠纷上诉案中，争议商标由字母“MLGB”构成，[17]北京市高级人民法院认为，虽然该字母并非固定的外文词汇，但是结合姚某某在行政审查阶段提交的部分形成于争议商标申请注册日前的相关网页截图，以及考虑到我国网络用户数量规模之大、网络与社会公众生活密切相关等因素，在网络环境下已经存在特定群体对“MLGB”指代为具有不良影响含义的情形下，应认定争议商标本身存在含义消极、格调不高的情形。该案二审判决又是基于网络用户这一特定群体视角做出的判断。

　　由此可见，在法律实践中，法院会基于不同范围的公众视角对不良影响的含义是否存在进行判断，设定单一的标准可能会发生逻辑错位。前文已述，欧盟知识产权局在适用公序良俗条款的指南中明确采用相关公众标准判断是否存在违反公认的道德的情形，但是，它同时又强调，相关公众并不必然只是购买商标所使用的商品或服务的人，因为商品锁定的消费者之外的更广泛的公众可能也会遭遇到商标，[18]这一观点体现在欧盟的一些典型案例中，其中“Curve”商标案即是一例。

　　在该案中，申请人Brainlab AG于2009年9月23日提交了欧盟商标注册申请。申请的商标是“Curve”，所申请注册的商品和服务为尼斯分类的第9、10、35、38、41、42、44、45类等。审查员拒绝其商标注册申请，认为该标志符合第207/2009号条例第7条第1款第f项规定，因为申请商标的词是罗马尼亚语“curv?”的复数形式，该词意为“妓女”，表达非常粗俗，是冒犯性和猥亵的言论。

　　申请人认为，案涉商品和服务面向的是由医院的医生、手术室工作人员和行政人员组成的专业公众，这些主体不会认为该标志具有冒犯的含义；相关商品或服务的广告仅在贸易展览、研讨会或专业讲座中出现，受众也不会有对冒犯含义的联想，普通消费者在手术室中遇到商标时，往往处于无法察觉的状态。因此，申请人主张，该商标的相关公众不会判断标志具有不道德的含义。

　　但是，欧盟法院认为，相关公众不得仅限于该商标所涵盖商品和服务直接面向的公众。第207/2009号条例第7条第1款第f项规定的拒绝理由所覆盖的标志不仅会冒犯该标志所覆盖商品和服务的公众，也会冒犯那些对这些商品和服务不感兴趣、但在日常生活中会偶然遇到该标志的人。[19]在该案中，事实上，欧盟法院并未严格遵循相关公众标准，而是在特定情形下扩大了公众的范围，扩大到偶然会遇到商标的人，尽管从表述上看它似乎依然坚持以相关公众的认知为标准，只不过扩大了相关公众的范围。

　　类似地，我国《最高人民法院公报》2017年第1期登载的“泰山大帝”案也为了达成判断逻辑和判断结论的合理性而主要考虑了相关公众以外的特定领域公众的主观认知。该案为泰山石膏股份有限公司与山东万佳建材有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷案，案涉商标是“泰山大帝”，核定使用的商品是第19类石膏板等。在该案中，商标注册人提出，相关公众看到商标不会产生宗教含义的联想。

　　最高法院提出，判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果某标志具有宗教含义，不论相关公众是否能够普遍认知，标志是否已经使用并具有一定知名度，通常可以认为该标志的注册有害于宗教感情、宗教信仰或者民间信仰，具有不良影响。判断“泰山大帝”是否系道教神灵的称谓，是否具有宗教含义，不仅需考量本案当事人所提交的相关证据，也需考量相关宗教机构人士的认知以及道教在中国民间信众广泛的历史渊源和社会现实。[20]在该案中，最高法院并未以相关公众的主观认知为标准，而更多地考虑特定宗教人士对商标含义的理解，由此可见，在关涉特定群体的不良影响含义时，采取单一的社会一般公众标准或相关公众标准显然都是不合理的。

四、学术分析立足不同视角的观点争论

　　从我国现有学术研究来看，关于不良影响条款主体范围的争论主要存在社会公众和相关公众之争，但是仔细分析会发现，关于采纳社会公众视角的观点又区分为两个不同的出发点，一种是限缩不良影响条款的适用、提高不良影响判定门槛的角度。例如，有人主张，将“社会公众”作为“不良影响”条款的判定主体，有利于严格贯彻其作为禁止商标注册与使用绝对事由的价值导向。[21]另一种观点则是从扩大不良影响条款的适用范围的角度主张采用社会公众主体范围，据此就可以将在相关公众之外的其他社会公众范围内可能产生不良影响的标志纳入规制范围。例如，有人提出，商标法第十条并未明确判定主体的范围，从维护社会公共利益和公共秩序角度而言，将全体社会公众列为不良影响的拟判定主体较为合适，不应局限于诉争商标指定使用商品或服务的相关公众，避免理解出现以偏概全，导致在其他相类似指定商品或服务领域再次论证申请注册商标是否具有不良影响的情形，这将造成社会公共资源的浪费。[22]

　　笔者以为，鉴于根据我国《商标法》规定，不良影响条款适用的后果极为严重，商标既不能获得注册，也不能在市场中使用。因此，应严格控制该绝对条款的适用条件，尤其是在保护特定主体而非特定群体利益时不能启动该条款，否则会导致以社会公共利益保护条款干预个体利益之恶，带来利益失衡的结果。但是，在适用不良影响条款时，不能将不良影响含义的公众范围识别与含义的客观性或确定性混为一谈，前者是公众范围的界定问题，后者是含义是否成立或充分确定的问题。

　　在讨论前一问题时，因为不良影响条款涉及到公共秩序和善良风俗，逻辑上一般与社会普遍接受的公共道德及善良风俗对齐，因此在适用中一般情况下应以社会公众的认知为判定不良影响含义的依据，当然，涉及到民族、种族、宗教信仰等方面的不良影响含义时，需要考虑特殊群体的主观认知。而讨论后一问题时，在不良影响条款的适用中应严格把握适用标准，不良影响的含义必须是客观的、确定的，不能是抽象的、假定的。因此，不论是社会公众的认知还是特定群体的认知，都需要强调认知范围具有一定意义上的普遍性。由此，既不能将少数人或者个别人的认知视为具有普遍性的认知，也不能苛求绝大多数社会公众的认知；既要避免因过度强调特定领域认知而忽视社会公共利益，也要防止因苛求全体社会公众认知而导致“不良影响”条款的适用过于绝对。[23]如此，也便可消除学者们所担心的随意降低不良影响条款的证明标准，动辄启动不良影响条款否定市场主体正当权利、干预市场正常秩序的现象发生。

五、结论——相对统一但具有灵活性和确定性的规则

　　综上，笔者以为，一般情况下，不良影响条款适用中的不良影响含义的判别应以社会公众为视角，这与公序良俗条款本身所具有的价值功能以及条款适用的主旨目标相契合；但是，鉴于公序良俗涵括内容的复杂性、相对性，当不良影响含义关涉特定群体时，需要重点考察特定群体的主观认知。当然，需要强调的是，并不能因为不良影响含义主要存在于特定群体范围就降低其普遍性的证明要求，此时仍需坚持在该范围内不良影响含义的普遍性。在“笔趣阁”商标权宣告无效纠纷案中，一、二审法院均认为应当立足于网络文学领域的一般公众认知，对“笔趣阁”是否足以产生“不良影响”作出判断，[24]也正是基于此种考虑。由此，一个相对统一的规则是一般情况下以社会一般公众的认知为标准，在不良影响含义涉及特殊群体时进行灵活性例外处理锁定特定群体，但无论如何都需要强调相对统一的社会一般公众标准和特定群体标准下认知的普遍性，以确保不良影响的客观性和确定性。

　　笔者有关不良影响条款适用的上述判断思路与国家知识产权局发布的《商标一般违法判断标准》第五条的规定一致，即“使用的未注册商标是否违反《商标法》第十条规定，一般以中国境内公众的通常认识作为判断标准。但有合理充分的理由证明中国境内特定公众认为使用的未注册商标违反了该条第一款第六项至八项规定的除外”。该条第一款明确规定通常情形下以社会一般公众为判别主体，但在适用第八项的不良影响条款时，于特殊情形下以特定公众的认知为标准，在相对统一的标准下允许灵活性的例外，同时强调证明程度的“合理充分”，以保证客观性和确定性。

注释：

1.参见杜颖：《商标法》，北京大学出版社2024年8月第4版，第35页。

2.See https://guidelines.euipo.europa.eu/1922895/1923973/trade-mark-guidelines/3-accepted-principles-of-morality，2025年11月30日最后访问。

3.参见张钦昱：《<民法典>中的公共利益—兼论与公序良俗的界分》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2021年第7期。

4.参见孙宗龙：《<民法典>中“公共利益”概念的理论阐释与实践运用》，载《法制与社会发展》2024年第5期，第150-151页。

5.参见赵万一：《社会公共利益的私法实现机制》，载《中国社会科学》2024年第9期，第59、60页。

6.参见北京知识产权法院行政判决书（2024）京73行初4634号。

7.参见刘练军：《公序良俗的地方性与谦抑性及其司法适用》，载《求索》2019年第3期，第120页。

8.参见范忠信：《公序良俗原则确立与<民法典>的人文升华》，载《探索与争鸣》2023年第3期，第144页。

9.参见扈纪华、孙晓青（主编）：《新商标法释解与操作实务》，中国商业出版社2001年版，第30页。

10.参见《中华人民共和国商标法解读》编写组：《中华人民共和国商标法解读》，中国法制出版社2013年版，第22页。

11.See https://guidelines.euipo.europa.eu/1922895/1923973/trade-mark-guidelines/3-accepted-principles-of-morality，2025年11月30日最后访问；典型案例见Fack Ju G?hte 案（27/02/2020, C240/18 P, Fack Ju G?hte, EU:C:2020:118, para.39）。

12.除特别说明外，笔者在本文所引述之中外案件判决，旨在说明法律实践在适用公序良俗条款时所划定的公众范围，就公众范围划定对案件最终结果的影响不做进一步考察，更不代表笔者认同相关案件的认定结论或者案件处理结果。

13.该案判决见Matal v. Tam, 137 S. Ct. 1744 (2017).

14.该案有关问题评述见施怡如、张金平：《美国“斜眼仔”（The Slants）商标注册案》，载微信公众号“IP颖响力”，2017年7月17日。

15.参见北京市高级人民法院行政判决书（2017）京行终2997号。

16.参见中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2018）最高法行再89号。

17.参见北京市高级人民法院行政判决书（2018）京行终137号。

18.See https://guidelines.euipo.europa.eu/1922895/1923973/trade-mark-guidelines/3-accepted-principles-of-morality，2025年11月30日最后访问。

19.See 26/09/2014, T-266/13, Curve, EU:T:2014:836.

20.参见最高人民法院行政判决书（2016）最高法行再21号。

21.参见宋亦淼：《<商标法>“不良影响”条款研究——基于“叫个鸭子”商标案的思考》，载《财经法学》2018年第4期，第159页。

22.参见吕凤国：《商标注册不良影响条款的认定标准》，载《人民司法》2021年第1期，第61页。

23.参见陈锦川：《从“笔趣阁”商标无效案看<商标法>“不良影响”条款的司法适用边界》，资料来源于知产财经网https://www.ipeconomy.cn/yuanchuang/10057.html，2025年11月30日最后访问。

24.参见北京市高级人民法院行政判决书（2025）京行终3384号。

（本文仅代表作者观点，不代表知产财经立场，平台并不承诺对内容负责，如有相关疑问，请联系文章作者。）