潘亮：开源软件司法保护探析

　　作者：潘亮 深圳知识产权法庭 法官

　　【摘  要】随着开源软件的广泛应用，其著作权保护的特殊性所带来的法律问题亦日趋凸显。开源软件许可证的法律性质是司法保护中最核心的问题，为鼓励开源软件的开发、传播与运用，将开源软件许可证视为附解除条件的格式合同，权利人据此可提起侵权之诉。针对未履行开源软件许可证义务的救济，采用违约和侵权二选一的方式供当事人选择。在认定维权主体和法律责任承担上，兼顾开源软件的特殊性，依法提供切实有效的司法保护。

　　【关键词】开源软件、许可证、著作权

　　开源软件通常指授权人遵循某种开源许可证，将源代码向公众公开，并允许用户在许可证约定的条件内自由使用、修改和分发。其所倡导的“自由共享、开放协作”精神不仅促进了软件产业的交流融汇与创新发展，还为我国软件企业学习西方先进技术提供了一个开放的环境。现今，经开放源代码首创行动组织（Open Source Initiative Association简称OSIA）认证的开源许可证已成为国际上普遍认可和遵守的契约文本，履行相关契约义务亦是诚实信用原则的体现。只有信守开源许可证的约定，才能确保开源软件像光源一样迅速传播出去，让社会公众分享到开源软件带来的技术革新与发展成果，不至于被私人占有导致公众利益受损。与此同时，建立一个能融入我国现行法律体系的开源软件司法保护制度，才能更好保障与发展我国的信息产业。目前，司法保护主要涉及开源软件许可证的法律性质、维权主体及违反开源软件许可证的法律责任等问题。

　　一、开源软件许可证的法律性质

　　开源软件许可证和商业软件许可协议都是维护和规范软件发展秩序的有效工具，只是在保护目的、保护方式和授权许可范围上有所区别。开源软件许可证主要解决著作权的专有性与源代码共享之间的矛盾。

　　（一）开源软件受著作权保护

　　开源软件的奠基者Richard  Stallman（理查德﹒斯托曼）认为“知识产权并不是一种固有的权利，现行的各种知识产权都是立法机关通过专门立法赋予的权利，现行的各种知识产权都是社会给予的许可”【1】。据此斯托曼先生认为，法律赋予权利人知识权利，那么权利人有权以契约方式来要求使用自己知识产权的用户遵照一定的行为准则。现今对于计算机软件的保护，主要还是依赖于著作权。开源软件虽采用“copyleft”(开放式著作权【2】)的概念、提倡自由共享的理念；但开源软件与传统商业软件作为软件作品的根本属性并无区别。开源软件依赖于现有著作权的保护，授权人仅在享有著作权的情况下，其通过许可证将权利有条件进行许可或让渡才有法理依据【3】。若开源软件完全变成为无权利的自由软件，则会因为缺乏相应的激励，逐渐走向消亡。因此开源软件以许可证的方式承认开发者的著作权，并对后续的使用行为以许可证模式进行法律约束，即无论通过何种方式利用开源软件均应严格遵循许可证约定的义务。【4】

　　（二）开源软件许可证的法律效力

　　开源软件许可证具备合同特征。1.从形式上看：开源软件许可证以电子文本方式表现其内容，而电子文本是一种有形的表现方式，因此许可证属于以书面形式订立的合同【5】。2.从内容上看：开源软件许可证属于发生私法上效果的意思表示，而意思表示是民事法律行为的核心要素，因此开源软件许可证是一种民事法律行为。许可证授予用户复制、修改、再发布等权利，实际上在权利人和用户之间形成了权利变动，属于设立、变更、终止民事权利义务关系的民事法律行为。初始授权者采用许可证发布软件源代码，将自己的部分著作权授予不特定用户，完全是出于自愿【6】。用户在许可证下复制、修改或再发布源代码，通过行为对许可证作出承诺，也是出于自愿。

　　此外，由于开源软件许可证具有根据特定开源项目开发而预先拟定的特点，用户无权对条款进行修改，只能选择是否接受，这符合我国《民法典》第四百九十六条对格式合同的规定。【7】开源软件许可证所设定的被许可人义务主要包括：（1）标明著作权信息及必要的修改信息（修改人、修改时间及修改内容）；（2）发布时附许可证；（3）提供完整的源代码；（4）发布无担保声明；（5）未经允许不得使用开源软件的商标或著作权人的名称。前述所设义务是实现开源软件自由传播目的的工具或媒介，并不属于我国《民法典》第四百九十七条格式合同条款无效的情形。【8】综上所述，开源软件许可证是一份具有合同效力的法律文件。

　　（三）开源软件许可证应视为附解除条件的合同

　　根据GPL3.0许可证第8条“终止授权”的约定，授权人许可用户在遵守许可证规定的前提下行使某些权利，但用户必须承担相应的义务。若用户违反GPL3.0协议的使用条件来复制、修改或传播受保护的作品，其通过GPL3.0协议获得的授权将会自动终止。若仅将开源软件许可证设定的义务认定为合同约定的内容，则对未遵守该义务的行为人只能适用违约救济方式。德国慕尼黑地区法院在Harald  Welter诉D—Link案中首次提出：可将开源软件许可证认定为附解除条件的合同（如显著标明著作权信息、修改信息和发布时附许可证等理解为合同的“解除条件”），一旦用户违反了这些条件，就意味着许可证合同在当事人之间自动解除，用户基于许可证获得的授权将会自动终止。用户之前根据授权已经或正在实施的复制、修改、发布行为便失去了法律依据，违约行为就演变为侵权行为。我国《民法典》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件……附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”。由此可见，德国法院的做法在我国依然有适用的环境，我国法院应当借鉴并采用。

　　二、开源软件的维权主体

　　“初始授权者”遵循某种开源许可证，将源代码向公众公开之后，用户可将该源代码不断复制、修改并再对外发布，像光源一样迅速扩散开来。在此期间，开源软件亦由“初始授权者”提供的一份原始代码，经持续修改、补充、完善后形成日趋稳定、成熟的版本或经改编或转换为其他编程语言后形成若干派生作品。前述成果的取得，初始授权者、后续修改者皆为开源软件最终版本或演绎版本的形成做出了贡献。发生开源软件违约或侵权纠纷时，维权主体如何认定，不仅事关权利人的权益；而且影响司法保护的力度与成效；甚而关乎开源软件的生态环境。根据《著作权法》第十一条的规定，著作权属于作者，创作作品的公民是作者。由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。鉴于开源软件源代码处于变动之中且所涉贡献者可能身居各地、人员不定等情形，开源软件的维权主体应是对案涉源代码整体作出主要和实质性贡献的组织、个人或经其授权的集体管理组织。

　　（一）维权主体的认定

　　鉴于开源社区中权利人可将编写完成的源代码单独发布或将尚未编写完成的源代码以“开发项目”的方式发布，相关源代码及其演绎作品的贡献主体与各主体的贡献程度均存在区别，由此影响到不同情形下维权主体的认定。

　　1.“集市开发模式”下开源项目的维权主体

　　“集市开发”开源是项目发起人常用的模式，即让软件爱好者互相检查与改进，并将其修改意见汇集起来，使整个项目在开发中实现集思广益、高效快捷又低成本运行。通常，项目发起人在开源社区内提供一份原始代码作为项目开发的基础代码，同时提供项目的规划（包括项目计划和要求）；项目发起人还会选择一个开源软件许可证进行许可，希望世界各地的爱好者共同开发、贡献智慧。有兴趣的志愿者会参与修改原始代码或添附新代码、修复系统漏洞、提供系统错误信息等。修改意见被项目发起人认可后，项目发起人便将其合并为新的项目软件版本，作出该修改意见的志愿者即为项目的贡献者。【9】若发生违反开源项目许可证的纠纷，维权主体该如何认定？笔者认为开源项目发起人应为适格主体，理由为：其一，项目发起人不仅提出了项目计划和要求，而且提供了项目开发的基础代码。其二，任何人对源代码作出修改、补充后，若要将相关内容并入项目发起人的最终版本中，则需符合项目发起人的开发意图并由其做出取舍。项目发起人对最终版本的形成起到了决定性作用，贡献者的相关内容未对项目发起人享有涉案软件著作权产生实质性影响。其三，贡献者选择在发起人的项目中上传自己的源代码，贡献者亦将按照许可证许可其贡献，即视为同意将贡献内容许可给项目发起人及其他用户使用。最后，开源项目的贡献者往往人数众多、互不相识又可能身居世界各地；且随着项目内容的不断修订、完善，贡献者的数量亦处于持续增加、变动之中。若开源项目的起诉维权需经全体贡献者一致同意或授权，实则导致维权行为无从提起。综上所述，项目发起人维权无需贡献者同意或授权。

　　2.开源软件被用户修改后再发布版本的维权主体

　　针对此种情形，笔者认为应视用户的修改是否构成派生作品而区别对待（构成派生作品将另行阐述）。因开源软件的“初始授权者”系将其享有的部分著作权授予不特定的用户行使，并未将维权事项授予他人。若开源软件的用户仅系对开源代码作个别或少部分改动，未增加新的显著功能，则尚未形成新的作品；用户不能取代“初始授权者”成为该开源软件的著作权人。

　　在著作权独占许可的情形下，被许可人可以作为原告提起诉讼。再发布版本的用户作为非专有使用权人，能否作为原告提起诉讼？根据《民事诉讼法》第一百二十二条的规定，【10】原告是与本案有利害关系的公民、法人和其他组织。因此被许可使用人是否可以作为原告起诉需要审查其与被诉行为是否具有直接利害关系。2020年度中国法院50件典型知识产权案例之一，（2018）最高法民再417号案件引起了较大的反响。该案从一审、二审到最高院再审，争议的焦点之一就是“在著作权非专有许可情形下，被许可人能否作为原告起诉”。最高院认为，即便系著作权非专有被许可人，著作权被侵害时其利益亦直接受损，并与被诉侵权行为有直接利害关系。考虑到在非专有使用许可情形下，著作权人也可以使用作品，而且被许可人可能有多个，为维护正常诉讼秩序，参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，【11】在经著作权人明确授权的情况下，被许可人亦可以提起诉讼。开源软件许可证违约或侵权纠纷发生时，由于取证困难、诉讼时间长，大部分权利人可能望而却步。若无视开源软件许可证违约或侵权行为的蔓延，将导致众人的智慧成果被少数违约者占有和利用，终将恶化“自由、协作、共享”的开源生态环境。鉴于此，用户修改后再发布版本的纠纷，该用户在经开源软件“初始授权者”明确授权的情况下，可以自己名义提起诉讼。

　　3. 开源软件被用户修改后形成派生作品再发布版本的维权主体

　　派生作品又称演绎作品。派生作品要求在保留原作品基本表达的情况下，在新作品中加入独创性的表达，即有两个要件：1.保持原作品的基本表达；2.加入自己新的独创性表达。开源软件作品的演绎方式主要包括改编和翻译（即转换成其他编程语言）两种。【12】开源软件的开发系在初始源代码的基础上进行的修改或补充，保留了源代码的基本表达，因此符合第一个要件。若改编后的源代码增加了新的显著功能或将编程语言转换成另一种编程语言予以表达，则已符合第二个要件。前述修改版本便构成原有作品的派生作品。如丁丁地图就是在开源软件谷歌地图基础上创作的一款派生作品，即保留了谷歌地图源代码的基本表达，又让改编后的源代码增添了不少新功能，从而形成一款更为便民的地图软件。根据《著作权法》相关规定，【13】演绎作品是改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。演绎作品的作者在行使其演艺作品的著作权时，不得侵害原作者的著作权。开源软件的“初始授权者”通过许可证授权用户修改、发布源代码，即已授权用户创作开源软件的派生作品。若该派生作品发生许可证纠纷，创作派生作品的用户可起诉维权。

　　（二）通过集体管理组织维护开源软件著作权人的权益

　　著作权集体管理制度自产生到现在，已具有二百多年的历史。在发展历程中，集体管理组织管理的作品范围从文字作品、音乐作品扩大到美术、摄影、电影、多媒体等作品，管理权利的范围也在不断扩大，现已延伸到广播权、出租权和信息网络传播权。【14】许多开源软件权利人具有不愿争诉的特点。一方面，他们缺乏必要的时间、精力、物力与法律技能去追究未履行许可证义务者的法律责任；另一方面，发生纠纷时，开源软件权利人无直接经济利益损失，维权热情不高。面对开源软件权利人的维权困境，亟需集体管理组织代替开源软件权利人来守卫“自由、协作、共享”精神。【15】美国的自由软件基金会、软件自由法律中心，德国的GPL—violations.org、Moglen Ravicher LLC等组织鼓励开源软件权利人把著作权授权给他们进行管理的做法，提供了比较好的借鉴。一方面，集体管理组织参与纠纷解决、积极应诉，以一个实体的名义对各种违反许可证约定义务的行为进行斗争，从而有效维护开源软件著作权人的权益。另一方面，发挥专业性优势，集体管理组织在长期处理类似事务中积攒了大量经验，这使得它既在面对技术问题时驾轻就熟，又在是否符合许可证约定及法律规定上有专业的见解，有效弥补个体应对能力不足的缺陷。根据我国《著作权法》第八条的规定，著作权人可以授权集体管理组织与各种侵权行为进行斗争，维护著作权人的合法权益。因此，我国应成立由国家知识产权局等相关政府部门管理，行业协会、开源社区牵头组建的开源软件集体管理组织，让权利人专注于创作，不必为维权费心，从而维护开源软件的良好生态环境。

　　三、违反开源软件许可证的法律责任

　　作为开源精神的发祥地，美国法院对违反开源软件许可证法律责任的认定，历经了一个发展过程。初期，美国法院倾向于将开源软件许可证认定为一种著作权授权条款。对违反开源软件许可证的行为人，权利人可依据许可证向法院申请禁令，以停止他人侵害著作权的行为。稍后时期，一些法官逐渐修正了最初的观点，认为开源软件许可证属于契约条款，违反许可证则构成违约。如Jacobsen诉Katzer案一审旧金山联邦地区法院的判决：Jacobsen采用开源软件许可证发布软件，就等于放弃了著作权，在许可证项下只存在契约关系，而不存在侵权。再后来，美国联邦巡回上诉法院驳回了Jacobsen诉Katzer案一审法院的判决，认为开源软件许可证是一种著作权协议，违反开源软件许可证可界定为违约，亦可构成著作权侵权。这样的救济方式在我国同样有适用的土壤，我国《民法典》第一百八十六条规定：“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任”。综上，我国对许可证违约行为的救济，应当采用违约和侵权二选一的方式。两种救济方式各有利弊，允许当事人根据实际情况选择符合自身利益的救济方式，以助于其经过权衡达到“利益最大化”的目标。

　　（一）违反开源软件许可证的违约责任

　　我国《民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。由于开源软件许可证一般没有违约金条款，所以违反开源软件许可证难以采用违约金责任。对于许可证的违约行为，只能考虑赔偿损失或者实际履行的责任。

　　违约损失赔偿额限于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的收益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。虽然开源软件的发布者也可对其提供的服务收取一定的费用，但大部分开源软件都是免费的；况且从技术层面上看，许可证的违约行为所造成的损失数额亦难以计算。因此，对于许可证违约的处理，将继续履行作为承担违约责任的首要方式，可有力贯彻和保障开源软件的“自由、协作、共享”精神。特别对于性能优良、应用价值高的派生作品，通过主张违约责任，可要求用户继续履行许可证义务，将相关派生作品继续开源。

　　（二）违反开源软件许可证的侵权责任

　　侵权责任的法律救济措施包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等；此外，还包括临时禁令救济措施。明确违反开源软件许可证的行为构成侵权 ，能够促使使用者尽到审慎注意义务，有效预防开源软件传播时可能发生的诸多失信或不正当行为。在侵害开源软件著作权的情况下，停止侵权行为应为首选。违反许可证规定将导致授权许可自动终止，侵权行为人必须停止对开源软件的复制、修改和再发布等行为。临时禁令救济对于及时制止知识产权侵权行为，减少权利人损失方面起到了非常重要的作用，在制止开源软件的侵权行为时亦是利器。关于侵权赔偿，侵权人应赔偿权利人全部损失，包括权利人因维权所支出的合理费用。在符合法律规定的情况下，权利人还可以主张惩罚性赔偿。

　　笔者认为，鉴于开源许可协议缔约方式和缔约主体的特殊性，导致违约或侵权行为更具隐蔽性，相应法律责任的承担应有助于敦促缔约方诚信履行开源义务，确保开源社区规范、持久地发展。开源软件虽然大多都是免费的，但授权人付出的开发成本是必然存在的，通常按照侵权获利来承担赔偿责任更为公平、合理。此外，消除影响与赔礼道歉作为侵权责任承担方式，在开源软件司法保护中具有至关重要的作用与威慑力。违反开源软件许可证的行为系出尔反尔、诚信缺失的表现。强制违反者在行业人员关注的开源社区上发布消除影响或赔礼道歉的声明，无疑会给自身形象、声誉造成相当程度的负面影响；有效警示开源软件的使用者信守诚信、犯规后及时纠正，自觉履行开源许可证的义务。

　　四、结语

　　开源软件所追求、倡导的“自由、协作、共享”精神在软件技术革新及造福大众上已令世人瞩目。开源软件独特的著作权保护机制，在公众和权利人之间巧妙地构建了一个平衡态势，亦对互联网行业发展以及传统知识产权制度产生了深远影响。法律试图跟上技术的发展，而结果总是技术走在了前头，这几乎是一个永恒的规律。【16】当前通过明确开源软件许可证的合同性质、确定维权主体及对违反许可证的行为采取违约与侵权二选一的救济方式，有助于强化开源软件的司法保护。现实迫切需要法律界深化对开源软件相关法律问题的研究，为司法保护开源软件著作权提供理论支持。

　　注释：

　　【1】张平、马骁：《开源软件对知识产权制度的批判与兼容（二）—开源软件许可证的比较研究》，载《科技与法律》，2004年第2期，第46页。

　　【2】参见王韬：《copyleft及其译法》，载《科技资讯》，2008年第32期。

　　【3】涂林延：《开源软件许可证的法律属性分析》，载《法制与社会》，2021年6月第189页。

　　【4】肖建华、柴芳墨：《论开源软件的著作权风险及相应对策》，载《河北法学》，2017年6月第35卷第6期。

　　【5】《中华人民共和国民法典》第四百六十九条。

　　【6】参见李旭：《开源软件的著作权保护研究》，载《兰州大学硕士研究生学位论文》2019年。

　　【7】《民法典》第四百九十六条规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，即使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。

　　【8】《民法典》第四百九十七条规定：有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任，限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。

　　【9】付娜：《开源软件相关知识产权问题研究》，载《电信网技术》，2017年第1期，第3页。

　　【10】《民事诉讼法》第一百二十二条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

　　【11】《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定：商标法第六十条第一款规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

　　【12】蔡楠：《对开源软件著作权归属的思考》，载《法治在线》，2019年。

　　【13】《著作权法》第十二条。

　　【14】张健飞：《网络教育与知识产权保护》，《社会科学战线》，2007年，第246页。

　　【15】鲍婷：《论开源软件的知识产权保护》，载《扬州大学硕士研究生学位论文》2016年。

　　【16】[美]西奥多﹒罗斯扎克：计算机神话与真正的艺术思维，苗华健等译，中国对外翻译出版公司，2004年。

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