陆川、郭大磊：销售策略型商业秘密案件的刑法适用问题分析 ——从蔡某侵犯商业秘密案办理说起

　　作者：陆    川 上海市人民检察院第四检察部检察官，知识产权检察办公室副主任

　　           郭大磊 上海市杨浦区人民检察院检察官，第六检察部副主任

　　摘要：具有商业价值的商品价格信息和库存信息属于销售策略，应当认定为侵犯商业秘密罪中的“经营信息”。作为商业秘密的经营信息，能够促进权利人的经营活动，带来市场竞争优势，具有商业价值，应予严格保护。在计算被告人的违法所得数额时应以被告人售卖商业秘密所得财物的全额计算。检察机关应当依法能动履行法律监督职责，加强与有关部门协作配合，严厉打击非法获取、利用经营信息，侵犯权利人商业秘密，破坏公平竞争市场秩序的犯罪行为，为营造创新发展良好环境贡献检察力量。

　　关键词：销售策略 经营信息 商业秘密 违法所得 能动履职

　　一、基本案情及办理过程

　　耐克商业（中国）有限公司（以下简称耐克公司）在经营过程中整合了商品的价格信息（包括商品折扣价格）和库存（在库和拟到库）信息等经营信息用于商业运营，并与员工签订保密协议，约定所有关于耐克公司的项目和内部信息均属保密信息。蔡某于2018年起设立并经营“折扣店扫货”微信小程序，明知他人违规从耐克公司内部网盘下载上述经营信息，仍然付费购买，并在其经营的微信小程序上使用，同时收取相应会员费营利。经鉴定，耐克公司商品的价格信息和库存（在库和拟到库）信息，均属于不为公众所知悉的经营信息，“折扣店扫货”微信小程序、蔡某手机内相关电子数据等，与耐克公司经营信息实质相同。截至案发，蔡某违法所得数额共计人民币90余万元。

　　2021年4月，上海市杨浦区人民检察院以侵犯商业秘密罪对被告人蔡某提起公诉。被告人蔡某自愿认罪认罚。2021年7月，上海市杨浦区人民法院作出一审判决，认定公诉机关指控的罪名成立，全部采纳公诉机关指控的犯罪事实和量刑建议，以侵犯商业秘密罪判处被告人蔡某有期徒刑八个月，并处罚金人民币96万元。判决宣告后被告人未上诉，判决已生效。

　　二、案件办理中的重点问题

　　（一）商品价格信息和库存信息是否构成商业秘密

　　本案中，涉案商品价格信息和库存信息是否构成商业秘密是认定被告人的行为是否构成侵犯商业秘密罪的前提和基础。对此，须根据商业秘密的相关法律规定并结合商业秘密的特征进行准确判断。

　　2021年3月生效的《刑法修正案（十一）》对《刑法》第219条侵犯商业秘密罪作了较大修改，其中之一就是删去了原第219条第3款关于商业秘密定义的表述。根据立法机关的说明，这主要是为了与反不正当竞争法中商业秘密的规定保持一致，同时维护刑法条文的稳定性，在刑法适用过程中，商业秘密的认定可以直接依照反不正当竞争法关于商业秘密的定义进行。【1】2019年修正的《反不正当竞争法》第9条第4款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。据此，商业秘密应具备秘密性、价值性、保密性的特征。

　　所谓秘密性，是指在侵犯商业秘密行为发生时，该商业信息不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。如果该信息在所属领域已属于一般常识或者行业惯例或者该信息已经在公开出版物上公开披露等，则该信息不具有秘密性。所谓价值性，是指权利人请求保护的商业信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值，以使权利人比未拥有该信息的所属领域从业者有更多的竞争优势。所谓保密性，是指权利人在侵犯商业秘密行为发生以前采取了合理的保密措施，至于如何判断保密措施已达到了“合理”的程度，须结合商业秘密及其载体的性质、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素加以综合判断。

　　本案中，权利人的商品价格信息和库存信息在秘密性和保密性的认定上争议并不大。在秘密性方面，涉案商品价格信息和库存信息是由权利人的专业营销管理团队，根据各零售门店销售情况和有关密点数据的动态变化，结合对不同地区消费者的消费倾向和消费行为的分析，测算出的针对不同地区零售门店的打折促销、配货计划等销售策略。上述信息显然不为权利人所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。在保密性方面，权利人在员工入职时均签署保密协议，并在协议中明确约定上述商品价格信息和库存信息为保密信息，未经权利人书面同意，不得对外披露；且在权利人的内部网盘上访问上述信息需要有经过授权的登录名和密码，上述措施在正常情况下足以防止信息泄露，应当认定权利人采取了合理的保密措施。

　　本案的争议焦点在于权利人商品价格信息和库存信息价值性的认定。结合案情，本文从以下三个方面加以阐述：

　　首先，商品价格信息和库存信息对权利人而言具有商业价值。包含商品折扣价格的商品价格信息以及商品在库和拟到库情况的库存信息直接影响经营者的原料采购数量、进货价格、生产进度安排、产品销售方案等，上述信息的泄露可能使权利人的销售策略为竞争对手所利用，权利人的竞争对手完全可以通过所泄露的折扣信息、拟到库信息等了解权利人的销售策略，从而有针对性地采取对应的降价促销等反制措施，使得权利人的正常销售策略被干扰或失灵，进而影响权利人各零售门店整体商业目标的实现，直接损害权利人的销售收入。因此，权利人的商品价格信息和库存信息能够为权利人带来商业利益，具有商业价值。

　　其次，具有商业价值的商品价格信息和库存信息属于销售策略，应当认定为侵犯商业秘密罪中的“经营信息”。一般认为，销售策略是指实施销售计划的各种因素，包括产品价格、库存、促销等因素，是一种为了达成销售目的之各种手段的组合。本案中，权利人的商品价格信息和库存信息都可以归类于销售策略。从立法机关的有关说明和司法解释等的相关规定来看，应当将销售策略认定为侵犯商业秘密罪中的“经营信息”。在立法机关关于《刑法修正案（十一）》的有关说明中就指出，“经营信息”包括有关经营的重要决策、产销策略、货源情报信息。【2】《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第1条也明确，与经营活动有关的销售、计划等信息，可以认定为经营信息。在国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第2条中，规定了货源情报、产销策略等均属于经营信息。据此，本案中，权利人所拥有的包含商品折扣价格的商品价格信息以及商品在库和拟到库情况的库存信息应当认定为侵犯商业秘密罪中的“经营信息”。

　　再次，认定商品价格信息、库存信息作为具有商业价值的经营信息，得到了司法实践的认可和支持。如广州合华科技有限公司与黄某锋、广州必第生物科技有限公司不正当竞争纠纷一案中，二审法院认为：“合华公司的客户采购信息、客户资料及特定货物库存信息等信息虽不足以导致合华公司获得直接经济利益，但在市场经济下，在获知合华公司某种商品库存信息的情况下，同行业其他企业可以相应调整自己的销售行为，进而影响合华公司的市场占有率和销售利润，合华公司持有上述信息确能在一定程度上保证自身的经济利益”，故而合华公司的上述经营信息被认定为商业秘密。【3】在丝芙兰(上海)化妆品销售有限公司与康某某劳动合同纠纷一案中，法院亦认为：“销售量，进价成本，门店库存等信息将直接影响未来原告对各品牌方产品的采购数量及报价。上述信息并不为公众所知悉，属于公司的商业秘密，关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要”。【4】从上述案例中，我们可以看到，既有民事司法实践的观点已经认可商品价格信息、库存信息作为具有商业价值的经营信息，能够促进权利人的经营活动，为权利人带来市场竞争优势，应当认定为商业秘密。

　　（二）侵犯商业秘密罪违法所得数额的认定

　　两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释（三）》）第4条对侵犯商业秘密罪的入罪情节作出了规定，具体情形包括：（一）给商业秘密的权利人造成损失数额或者因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的；（二）直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（三）造成商业秘密的权利人其他重大损失的。本案中，结合行为人实施侵犯商业秘密的行为模式、获利方法、产生的后果等因素，难以准确计算行为人给商业秘密的权利人造成的损失数额，应以“因侵犯商业秘密违法所得数额”作为行为人定罪量刑的依据。

　　司法实践中，关于违法所得数额的认定一直存在较大分歧。当前，不仅在刑法中有若干违法所得的表述，在行政法中也有大量违法所得的概念。然而，不同司法解释、行政法规对违法所得概念的界定和计算方式却并不相同，主要区别在于是以违法行为所得收入的全额计算违法所得（全部收入说）还是需扣减必要的成本（成本扣除说），计算标准的不同也使得司法实践对于如何计算违法所得数额面临一定程度的混乱。检察机关认为，本案中，在计算被告人的违法所得数额时应以行为人售卖商业秘密所得财物的全额计算，不应扣除成本，理由如下：

　　首先，从语义上看，违法所得，就是通过违法行为所获得的，其字面的、直接的语义中不包括扣减成本的含义。而且，如果要从中扣减成本，又会涉及扣减何种成本？是按照毛利润还是净利润计算违法所得？成本中的人工、场地、广告费用等应否扣除等问题，造成司法实践中的困惑。也正是因为上述问题的存在，使得司法实践中多以非法经营数额、销售金额、货值金额、数量、损失等来计算知识产权刑事案件的涉案金额，而很少通过计算“违法所得数额”来处理知识产权刑事案件。

　　其次，在计算违法所得数额时采取不扣除成本的方法有明确的法律依据。《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，予以追缴或责令退赔”。据此，违法所得指行为人通过犯罪行为获得的一切财物，无需扣除成本。2021年修订实施的《行政处罚法》第28条第2款规定：“违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定”。依据行政处罚法的规定，除非有特殊规定，否则违法所得应以违法行为所取得的全部款项计算。此外，两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条明确，“违法所得”是指实施有关行为“所得和可得的全部违法收入”。上述规定均说明，在计算违法所得数额时可以采取不扣除成本的方法。

　　最后，《解释（三）》关于违法所得数额计算的规定也采取了全部收入说。《解释（三）》第5条对侵犯商业秘密行为造成的损失数额以及违法所得数额如何认定作出了详细规定。第5条第6项明确，因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。对此，《解释（三）》的相关起草人员说明道：“实践中，行为人以不正当手段获取商业秘密后或者违反约定将商业秘密转让给第三人使用，第三人往往支付钱款等财物，《解释》规定可将该财物作为违法所得予以认定”。【5】显然，根据《解释（三）》的有关规定和说明，在计算行为人因侵犯商业秘密而获取的违法所得时，应当按照其售卖或转让该商业秘密而从第三人处获得财物的全额予以认定。

　　三、案件办理要点

　　（一）依法能动履行职责，维护公平有序的市场环境

　　近年来，高端球鞋市场存在供不应求的情况，部分“球鞋黄牛”群体利用非法获取的权利人经营信息，囤积居奇、投机炒作，扰乱正常的市场秩序。检察机关在办理案件过程中能动履职，与相关部门协作配合、精准出击，营造规范有序的营商环境，维护良好的市场竞争秩序。案件办理过程中，检察机关及时介入侦查，引导公安机关从扣押的电脑、硬盘、手机内，提取微信小程序中的会员费收取记录、微信交易明细等电子数据，及时固定第一手客观证据。引导公安机关将从涉案存储设备中提取的电子数据与蔡某使用的数据进行逐项还原分析比对，在此基础上委托专门鉴定机构对蔡某使用的经营信息与权利人的经营信息进行同一性比对。加强释法说理，督促蔡某积极退赔，依法适用认罪认罚从宽制度，取得良好效果。

　　（二）厘清法律适用难题，明确商业秘密认定方法

　　办理销售策略型商业秘密刑事案件，应当首先认定涉案信息是否属于商业秘密。本案中的库存信息、价格信息等是权利人在长期经营中形成的不为公众所知悉的信息，是经营者进行市场决策的依据，具有较高的商业价值，企业采取了保密措施予以保护。检察机关综合分析本案经营信息的具体内容、形成过程、保密措施、非公知性、商业价值等方面证据，认定属于商业秘密。

　　（三）告知诉讼权利义务，引导权利人实质性参与诉讼

　　检察机关在办理侵犯商业秘密刑事案件过程中应注重积极引导权利人实质性参与刑事诉讼，鼓励权利人对涉案专业性问题充分发表意见，提升检察办案质效。本案中，检察机关第一时间介入，实地走访企业，介绍商业秘密刑事案件的办理流程、证据标准等内容，要求权利人客观陈述经营信息的知悉范围、存储方式、保密措施等，补充提供保密协议、经营信息原始数据等证明经营信息商业价值的证据，补强了商业秘密认定及侵权情况的关键性证据，为准确适用法律、有力指控犯罪奠定坚实基础。

　　注释：

　　【1】参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第816页。

　　【2】参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第816页。

　　【3】（2015）粤知法商民终字第121号。

　　【4】（2019）沪0101民初25491号。

　　【5】林广海、许常海：《<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）>的理解与适用》，载《人民司法》2020年第34期。