诺基亚OPPO德国案开庭，FRAND双向依赖性成焦点

　　据外媒报道，3月23日德国慕尼黑地区法院针对诺基亚与OPPO之间的标准必要专利诉讼进行了第一次FRAND庭审，本次庭审分为公开部分和不公开部分，其中，前30分钟是公开进行的，之后因涉及到商业秘密转为不公开审理，但仅是这公开的30分钟庭审就已经透露出不少关键信息。慕尼黑地区法院一改以往对实施人的“苛责”态度，主审法官Georg Werner表示，在判断是否愿意许可（willingness to license，包括专利权人愿意授予许可和实施人愿意接受许可）时，需要同时考察专利权人和实施人双方的行为（包括双方在许可谈判过程中所展现的持续性的许可意愿），这次表态甚至可能成为德国法院在FRAND纠纷上态度的转折点。

　　专利权人首选德国法院

　　在德国，专利权人首选的三大专利诉讼法院是慕尼黑、曼海姆和杜塞尔多夫地区法院，其中慕尼黑地区法院近年来受理案件逐渐增多，在2019-2020 年间已经超过曼海姆地区法院的受理量。目前杜塞尔多夫有三个专利法庭，曼海姆有两个、慕尼黑从2021年开始也有三个。

　　慕尼黑地区法院在SEP纠纷中的态度一向相当的激进，近几年频繁颁发禁令和反禁诉令（包括预防性反禁诉令），在过去几年中迅速成为SEP专利权人的首选诉讼地。为了应对SEP诉讼量激增的冲击，2021 年6 月28 日德国慕尼黑地区法院院长（首席法官）Andrea Schmidt 宣布，新设立44民事法庭来处理专利诉讼的案件，该法庭已经于2021 年8 月16 日开始工作。目前，慕尼黑地区法院审理专利诉讼的法庭有第7庭、第21庭和第44庭，是德国最繁忙的专利法院，主要审理移动通信领域的专利诉讼案件。本次诺基亚与OPPO之间涉及FRAND许可的SEP侵权纠纷的审理法庭是德国慕尼黑地区法院第21法庭，主审法官为Georg Werner。

　　合理和善意是对双方的要求

　　德国法院在FRAND判断、禁令颁发的规则上，通常不利于实施人，对权利人的要求比较低，对实施人的要求很高。此前，慕尼黑地区法院在判断SEP许可是否符合FRAND原则时，也主要是考察SEP实施人的行为。

　　3月23日，诺基亚与OPPO案的庭审中，本案主审法官Georg Werner法官表示，依据德国联邦最高院在Sisvel海尔案作出的指导性判例FRAND I（2020年5月）和FRAND II（2020年11月），在判断许可是否符合FRAND时，其不仅只考察实施人的行为，双方都需要为了达成许可采取持续的行动，善意许可是双向依赖的。小编认为，Werner法官的这一表态与德国联邦最高院FRAND II判例中的相应立场基本一致，如德联邦最高院在该FRAND II判决书中指出的，“the willingness to license (on both sides) is not only of fundamental importance because the patent proprietor must (and can) only grant a FRAND license to a user of the invention who is willing to do so. It is also indispensable because an appropriate outcome that balances the conflicting interests of both sides can usually only be achieved as the result of a negotiation process in which these interests are articulated and discussed in order to arrive at a fair and appropriate balance of interests desired by both sides. The requirements for the conduct of the patent proprietor and the conduct of the user of the invention are mutually dependent.”

　　Georg Werner法官还强调，双方都要表现出“willingness to license”，需要有充分的谈判。根据 Werner 的说法，SEP权利人的首次报价只是许可谈判的起点，SEP权利人和实施者都不能只是提出要约，他们还必须向法庭证明，例如，在主听证会结束前（本次FRAND初步听证会之后），他们正在积极寻求许可。也即，双方一定要进行沟通，而不是只单方面坚持己方的条件。小编认为，这可能意味着，作为许可谈判中合理的一方（a reasonable party）， SEP权利人要提供其专利价值的材料，证明自己的报价是“合理的”；SEP实施人需及时地对SEP权利人的报价作出回应，并给出“合理的”反报价。

　　另外，Georg Werner法官认为FRAND许可费是专利权人与实施人双方协商的结果，可以只是一个范围，而不需要是唯一结果，并认为，鉴于本案双方均熟知FRAND，本案由法院裁定FRAND费率可能并不合适。

　　由于慕尼黑地区法院在审理SEP案件时一般会开两次庭，Georg Werner法官在诺基亚OPPO案第一次庭审中表达的对于FRAND问题判断的观点意义有多大？是否可以代表慕尼黑地区法院，是否可以代表整个德国法院？对此，有评论认为，当前这只是个别法官在单个案件中的观点，本案中OPPO和诺基亚均有专利权人和实施人双重身份，在德国的SEP诉讼中也互为原被告（据公开信息，OPPO也在该慕尼黑地区法院起诉诺基亚的5G基站侵犯其5G SEP），主审法官当前的表态可能是基于本案涉诉双方所展现的许可意愿行为而得出的初步意见，随着后续案件审理的进一步深入或许才能了解更清晰的走向。

　　但是，根据上文我们可以了解到，整个慕尼黑地区就只有三个用于审理专利案件的法庭，本案审理的法庭是其中之一，且该案的主审法官还是第21法庭的首席法官，其身份可以至少代表慕尼黑地区法院1/3的专利审判庭的态度。当然，慕尼地方黑法院态度转变的原因可能有多种，比如德国法院在FRAND纠纷、禁令颁发问题上的过于pro-patentee的做法遭遇较多诟病，又或是作为OPPO 5G SEP实施方的诺基亚未必展示了足够的willingness，又比如深层次的原因可能是本地车企的保护需求。

　　全球SEP治理的发展态势

　　不仅德国法院在FRAND判断，禁令颁发问题上愈发“公平”，其他司法辖区也开始鼓励限制禁令的颁发，并为鼓励当事人协商解决问题而发布FRAND谈判指引。例如，2021年底美国司法部公开的SEP征求意见草案，限制了权利人请求禁令的条件，并提供FRAND谈判指导框架；3月31日，日本发布了FRAND专利许可指南，目的在于为许可双方提供一份善意谈判的指导规范，尽快解决和避免不必要的争端。

　　近年，SEP侵权纠纷、FRAND纠纷白热化，禁令、禁诉令、反禁诉令、法院裁定区域费用、法院裁定全球费用等问题争议不断，司法管辖冲突问题日渐焦灼，已经不利于专利的正常商业化使用，各国政府、司法部门逐渐开始了对许可双方善意的谈判引导，鼓励当事人尽量通过协商解决问题，相信德国法院同样有此打算。本次诺基亚与OPPO的德国SEP纠纷中，主审法官的态度大概率是德国司法系统观点转向的表征，对此我们将持续关注。

　　注释：

　　1.https://iknow.stpi.narl.org.tw/Post/Read.aspx?PostID=18068

　　2.https://media.bardehle.com/contentdocuments/ip_reports/BARDEHLE-PAGENBERG-Translation-FRAND-Einwand-II-judgment-Sisvel-Haier.pdf