2022年3月17日，最高人民法院公布了《关于适用反不正当竞争法若干问题的解释》（下称“新《反法解释》”），新《反法解释》于2022年3月20日生效，2007年颁布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称“旧《反法解释》”）同日废止。【相关链接：PDF下载┃反法司法解释“发布条文与征求意见稿、修订版”对照版】旧《反法解释》虽在2020年进行过一次修正，但对应的《反不正当竞争法》（下称“《反法》”）已经分别于2017年和2019年进行过两次修订，显然修正（针对部分条款修正，未修正条款仍生效）的司法解释无法配套跟进多次法律修订的立法意图和条文，所以本次进行的司法解释修订（全文修改，全文重新发布，原解释全文废止失效），是针对多年充分司法实践经验的总结，也是对新的竞争环境法律适用规则的全新梳理。
总体来看，新《反法解释》共29个条文，主要集中在诚实信用条款（1-3）、商业混淆（4-15）、虚假宣传（16-18）、商业诋毁（19-20）、互联网专条（21-22）、普适条款（23-29）六个方面，对比旧《反法解释》，直接删去了商业秘密规定避免与商业秘密司法解释重叠部分。故从体例来看，新《反法解释》（29条）相比旧《反法解释》（19条，含10条商业秘密规定），进行了具体的细化和完善，相信将会为后续商业不正当竞争案件提供极具指导价值的规则指引。
本文将以实务为视角，针对若干条款进行解读，与读者共同思考。
互联网专条适用细化规定——趋势与克制
新《反法解释》时隔十五年之久的修订（增加互联网专条规定），也标志着互联网商业不正当竞争进入了一个新的维度。其间经历了互联网PC时代、移动互联网时代，互联网领域的商业不正当竞争类型日新月异，不同的互联网发展时代和商业模式甚至不同时期的商业目标都催生着类型多样、竞争多维的互联网不正当竞争案件。2019年新修订的《反法》特别新增互联网专条的规定，也是中国互联网大发展下规制网络竞争环境的立法目的所趋。
2021年8月18日最高人民法院发布的《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释（征求意见稿）》（简称《反法解释征求意见稿》）中第二十二条至第二十六条共五个条款对互联网专条进行详细的细化规定，其中二十二至二十四条分别就互联网专条第二款第（一）至（三）项进行对应性细化，二十五条就互联网专条兜底条款第二款第（四）项进行细化，另有二十六条就“数据权益”不当侵害行为判定符合互联网专条兜底条款进行规定。但本次正式发布的新《反法解释》删去了对互联网专条第二款（三）“恶意不兼容”、（四）“兜底条款”项的细化规定，仅保留了针对第（一）项“跳转”和第（二）项“干扰用户使用”的规定。
1. 以是否经用户同意区分两种跳转方式，确定“强制跳转”为未经用户同意及“设链跳转”定责要素（第二十一条）
首先须明确的是，《反法》第十二条第二款第（一）项“未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转”，文义解释其应包含两种跳转方式，即“强制跳转”和“插入链接跳转”。新《反法解释》第二十一条明确，将跳转方式以是否经“用户同意”这一要件进行区分——未经用户同意的跳转即为“强制跳转”直接具有不正当性，经过用户同意的跳转为“设链跳转”则须进一步结合若干定责要素加以判断。
实际上新《反法解释》第二十一条仅是针对《反法》条文的“强制”进行解释定义，并非所谓的确定经营者同意+用户同意的“双重同意原则”，在网络服务提供过程中，交易相对方为网络服务提供者和用户，强制跳转行为的判定逻辑应立足于实际使用环境中的用户立场，不以用户意志为转移是为强制，故而易得出未经用户同意即为“强制跳转”，新《反法解释》中明确的“用户同意”是一系列司法实践判定标准的文字总结，这也一定程度上体现了司法解释修订的司法智慧。
具体到实务考量环境，“用户同意”有着更切实的外观认定司法实践标准，而并非简单文义上的用户同意（用户层面的主观同意状态不可证，故实际案件审理需结合提供服务的外观表象判断）。“用户同意”的前提是用户对即将发生的跳转有认知（经营者明确提示），“用户同意”的实现是用户对跳转明示许可（一般认为需在每一次触发时请求许可），“用户同意”的隐藏意义是用户对跳转行为的发生（存在跳转过程或知晓结果）存在感知。
进而引申为，在网络服务内容下，用户若无事先认知、无事中事后感知、无渠道进行许可或无能力阻断跳转即为“未经用户同意”的“强制跳转”。
而新《反法解释》第二十一条第二款则更为有意思，也更值得思考。承续关于新《反法解释》第二十一条第一款的思考，司法实践中存在大量符合“用户同意”外观的跳转行为，即跳转前确提示用户（页面提示跳转）、用户对跳转行为的发生或结果存在感知、用户亦可阻止跳转行为的发生（前端页面可选择禁止），实际跳转确由用户触发。对比《反法解释征求意见稿》第二十二条第二款，“仅插入链接，目标跳转由用户主动触发的......”，新《反法解释》删去了“主动”二字，条文确定为“仅插入链接，目标跳转由用户触发的......”，这背后一定程度上体现了修订者对于判定“设链跳转”构成不正当竞争要素的特别考量。
新《反法解释》第二十一条第二款确定了“设链具体方式”“是否有合理理由”“用户利益”“其它经营者利益”等判定因素，故而删去“主动”二字，暗含需充分考虑用户知情权和选择权的含义。具体到案例而言，如支付宝诉家政加案[1]中，家政加App中设置了与支付宝App一致的URL Scheme alipay://（设链方式不正当），该行为导致用户在使用支付宝App付款结算时，点击跳转进入家政加App（符合用户同意外观但未充分尊重用户的选择权），法院认定斑马软件公司作为“家政加”App的开发者，与“alipay”标识之间并无关联，其选择“alipay”作为其App的URL Scheme，不具有合理理由，最终判定构成不正当竞争。相似地，淘宝诉易车案亦同此情形及认定。
2. 确定“干扰用户使用”条款判定规则，扩大“干扰用户使用”行为类型（第二十二条）
新《反法解释》这一条款进一步明确了判定“干扰用户使用”适用“事前未明确提示”并“未经用户同意”的规则。具体到司法实践来看，“事前明确提示”应当从经营者提供服务外观判断，重点在于“事前”和“明确”。“事前”是经营者需在“修改、关闭、卸载”等行为发生前进行提示，“明确”是提示信息应包含行为发生的方式、产生影响、具体实现步骤等合理详尽可认知的内容。若提示信息与实际行为或效果存在差异则可据提示信息内容判定是否符合“误导”“欺骗”“强迫”，进而认定是否构成“明确提示”，这也是条文确定该判定规则的立法艺术，可以帮助司法实践更便于认定（实际上存在大量事前提示，但提示存在诱导、欺骗之嫌疑），进而使得条款中前后文本形成呼应。当然，事前不提示的自不必多言。
同时，该条款将《反法》原条款“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载”后增加“等”字，原条款采取穷尽列举的方式明确了九种“干扰用户使用”的行为：误导用户修改、误导用户关闭、误导用户卸载、欺骗用户修改、欺骗用户关闭、欺骗用户卸载、强迫用户修改、强迫用户关闭、强迫用户卸载共九种。条款新《反法解释》加入“等”，体现了应对变化的互联网环境已经出现或将来可能出现的新行为的规制意图。此以“等”字，不应是仅针对后置实际干扰行为（修改、关闭、卸载）的补充，还应该是对前置影响用户方式（误导、欺骗、强迫）的补充，比如现今时常发生的“诱导用户安装运行”（诱导和误导存在区别）。
3. 相比于《反法解释征求意见稿》删去的条款精神已体现在新《反法解释》第一至第三条对于“诚实信用条款”的规定中，删去后为未来互联网不正当竞争案件留下更多规制空间的同时也为市场创新留出了空间
例如《反法解释征求意见稿》第二十四条对于“恶意不兼容”的规定，第（一）项“针对其他特定经营者实施不兼容”，删去后“恶意不兼容”的判定恢复至可针对不特定的经营者的不兼容行为，如苹果手机限定所有应用厂商只能通过APP Store提供软件下载安装，非通过APP Store下载安装的软件不定时会进行报错或风险提示及限制使用。又如第（三）项“其他经营者不能通过与第三方合作等方式，消除不兼容行为产生的影响”，《反法》原文并无此限定，故而删去也是防止该条款在实际规制使用时被不合理地限缩。
《反法解释征求意见稿》第二十五条对于“兜底条款”的规定，相关认定要件如“有悖诚实信用原则和商业道德”“扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益”等均与诚实信用条款规定相同，故笔者认为这是从立法技术上为避免重复予以删除，而在司法实践中，法院在认定是否符合互联网专条兜底条款亦是基于《反法》兜底条款背后的精神予以判定的。
相关条款的删去并非是一种缺憾，我们看到制定者注意到相关类型案件并予以相应的思考，由于互联网技术和商业模式更新过快，予以过分明确的条件限定的解释可能会限制司法实践保护新生的商业竞争活动。特别是关于“数据信息”的保护问题，审慎删去后为未来司法实践的互联网不正当竞争案件留下了更多的规制空间[2]，同时这也是对从业者和审判人员的重要考验。当然这也是契合《最高法民三庭负责人就反不正当竞争法司法解释答记者问》中解答的——“考虑到互联网行业技术和商业模式更新发展快的特点，《解释》第二十一条、第二十二条未进一步列举新的行为方式，而是严格把握立法精神和竞争政策，及时总结司法实践经验，对法律适用条件作出适当细化，为司法裁判提供必要规则指引，同时为市场的自我调节和技术创新留出空间。[3]”
4. 新《反法解释》第二十三条明确互联网专条可适用500万元以下法定赔偿
新《反法解释》第二十三条规定“对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定，当事人主张依据反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的，人民法院应予支持。”
未出意料，在早先的司法实践中已大量适用在法定赔偿限额下，法院考量若干参考因素采取酌定的方式进行相应判赔。客观上，互联网不正当竞争案件中，由于案件存在复杂性、技术性、时效性、行业特征明显、数据信息不可察等特性。同时，互联网行业的商业价值存在极为广泛的内涵（包括但不限于增值服务收益、广告服务收益、商誉价值等），不论是原告损失或被告获利均难以实际查明，故而本次司法解释予以明确也是众望所归、理所应当。
二、新《反法解释》第十三条——关于“司法认驰”的野望
现行驰名商标保护实行司法认驰和行政认驰双轨制。2001年7月17日，最高人民法院公布《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，赋予人民法院依法认定驰名商标的权力。2002年10月12日，最高人民法院公布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对司法认定驰名商标作出了更加明确具体的规定，初步确立了法院对驰名商标进行司法保护的审判机制[4]。此前，商标权利人得以在计算机网络域名民事纠纷案件和商标侵权案件中进行司法认驰。
新《反法解释》第十三条规定“经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众”，鉴于司法认驰具有被动性和个案有效性，一直以来司法认驰都遵循“个案个认”的原则。
故而，后续如发生就混淆使用驰名商标作为企业字号的不正当竞争案件中，依据该条款进行驰名商标保护，是否亦需要进行对应的司法认驰过程？该条款是否意味着赋予法院在不正当竞争案件（案由仿冒纠纷）中对相关商标进行认驰保护的权利？
笔者认为，该条款确实为商标权利人提供了一条额外的驰名商标保护路径——在不正当竞争案件中进行司法认驰。鉴于此，新《反法解释》也进一步完善我国驰名商标保护制度，加强了驰名商标保护机制。
结语
笔者在近年来的从业中十分明显地感受到，传统知识产权案件日益减少（当然要进行批量案件的去重），而不正当竞争案件的比例逐渐提高，并且不正当竞争案件越来越呈现一种类型新、专业技术性强、行业特点强的态势。本次新《反法解释》是司法实践的智慧结晶，是对于过往多年司法实践经验的总结，当然解释条文的设置也体现了对于未来不正当竞争案件审理思路的价值导向，诚如《最高法民三庭负责人就反不正当竞争法司法解释答记者问》中所言——是为了“促进创新和经济持续健康发展”“各类市场主体投资兴业、规范健康发展营造公平、透明、可预期的良好竞争环境”“贯彻修订后反不正当竞争法立法精神、总结司法实践经验、统一裁判规则和尺度”[5]。希望在未来的实务中，对此能有更深刻的理解。
注释：
1.参见《刚刚，支付宝一审获判赔48.5万》，上海浦东法院微信公众号，2021年7月16日发布。
2.参考抖音诉六界公司案：https://mp.weixin.qq.com/s/7jDKfcyA9Wtp-5JobKkcdg.
3.参见《最高法民三庭负责人就反不正当竞争法司法解释答记者问》，最高人民法院微信公众号，2022年3月17日发布。
4.参见《【专家观点】驰名商标司法认定之我见》，菏泽市定陶区人民法院微信公众号，2015年10月16日发布。
5.同注释3。
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