张广良 乔子轩：标准必要专利许可纠纷法律属性研究

       作者：张广良 中国人民大学法学院教授、人民法院知识产权司法保护理论研究基地研究员

       作者：乔子轩 中国人民大学法学院博士研究生

       内容提要：标准必要专利许可纠纷兼具侵权纠纷特征与合同纠纷特征。在司法实践中，中、美、英三国基于不同考量维度，对标准必要专利许可纠纷的法律属性认定皆呈现合同纠纷的倾向。通过谈判磋商和利益诉求剖析标准必要专利许可纠纷的争议本源，可知标准必要专利许可纠纷衍生于确认以何种条件达成许可协议的利益之争，其争议实质指向对许可条件的确认。相较于将标准必要专利许可纠纷认定为侵权纠纷，将其认定为合同纠纷更能凸显技术标准这一特殊语境下资源配置的目的性、秩序性与合理性，同时具有三重诉讼价值：其一，可将对善意的考察纳入损害赔偿数额计算，引导谈判双方回归双边善意谈判框架；其二，有利于限制禁令救济的泛化适用，从而有效规避禁令救济的异化风险；其三，为临时许可制度提供合理性基础，从而为此类纠纷探寻更为良性的解决方案。

       关键词：标准必要专利许可纠纷 FRAND原则 许可谈判 禁令救济 临时许可

引言

　　基于产业的发展需要，底层技术趋于统一，标准成为技术进步、生产力和经济增长的关键。随着全球科技创新进入密集活跃期，专利标准化、标准国际化的战略意义凸显，作为技术标准与知识产权相结合的典型形态，标准必要专利已被全球主要经济体及国际机构列为重点战略议题，并在无线通信行业、物联网行业、流媒体行业等前沿技术领域成为产业布局和市场竞争的关键制高点。标准必要专利许可纠纷，指以确定许可费等许可条件为诉讼请求的一系列纠纷。这类纠纷包括：标准必要专利权人或标准实施者提起的确定许可费诉讼；或在专利权人提起侵权诉讼后，实施者要求法院确定许可费的诉讼或反诉。双方诉讼的本质，在于达成标准必要专利许可。近年来，有关标准必要专利许可纠纷的博弈态势愈演愈烈，诉讼战火已遍及全球。为引领标准必要专利的全球裁判规则，各国（地区）法院正通过多种方式打造诉讼高地。自华为中兴框架创建后的2015年8月至2023年4月期间，德国共裁决了80起针对标准必要专利禁令的案件，其中71%的案件获得禁令救济，这一比例在2019年至2023年期间更是高达86.7%，可见德国法院倾向于颁发禁令而非确定公平、合理、无歧视（fair, reasonable and non-discrimination, 以下简称FRAND）条款，其凭借高频次禁令裁定成为专利权人解决标准必要专利许可争议的首选管辖区。英国法院聚焦于创设标准必要专利全球治理新规则，无论是Unwired Planet诉华为案的全球许可费率裁决，还是松下诉小米案所创设的临时许可制度，足见英国法院为主导全球标准必要专利裁决、确保其裁决得以在国际层面获得执行和认可的布局谋划。中国法院则通过一系列具备行业影响力的司法裁判，如确定标准必要专利管辖规则的OPPO与夏普标准必要专利许可纠纷管辖权异议案，以及首次对5G标准行业累积费率予以明确认定的OPPO与诺基亚标准必要专利使用费纠纷案等，在引领标准必要专利全球裁判规则制定方面塑造积极的司法形象。

　　标准必要专利许可纠纷虽事关各国在经济、司法领域的战略地位和话语权，然而，当下对此类纠纷当事人所争议法律关系的认定，往往忽视了标准必要专利及其纠纷当事人的特殊性。各国司法实践虽对其法律属性问题有所涉及，但仍存在较大分歧，国内外对此的研究也较为鲜见。相较于如火如荼的标准必要专利许可纠纷博弈态势，针对标准必要专利许可纠纷法律属性问题的研究明显不足。据现有司法实践经验可知，在私法框架下，标准必要专利许可纠纷主要围绕“专利侵权”或“专利许可费”这一核心诉求展开，在我国《民事案件案由规定》（2020年修订）中表现为“专利侵权纠纷”和“标准必要专利使用费纠纷”。该规定虽将标准必要专利使用费纠纷置于“专利权权属、侵权纠纷”案由之下，然而考虑到民事案由的确定主要依据民事法律关系性质，并参考原告在提起诉讼时陈述的案件事实、法律理由及诉求内容，标准必要专利使用费纠纷并非侵权纠纷。以徐某、宁波路宝科技实业集团有限公司等与河北冀通路桥建设有限公司侵害发明专利权纠纷案为例，最高人民法院认为，在专利侵权纠纷中，原告作为专利权人主张被告侵害涉案专利权，并可基于侵害专利权的法律关系请求判令被告停止侵害和赔偿损失，而在标准必要专利使用费纠纷中，原告旨在借助司法程序解决标准必要专利权人与标准实施者间对标准必要专利许可条件无法达成一致意见的问题，其诉求在于确定包含使用费金额在内的标准必要专利许可条件。就标准必要专利许可纠纷而言，可能出现诉讼案由的分化。在标准必要专利许可纠纷语境下，专利权人既可提起侵权之诉，也可提起使用费之诉，而实施者仅能就使用费提起诉讼。这种情形不利于此类纠纷管辖权的确定及法律救济的适用，亦不利于标准必要专利领域的良性规制，进而导致专利权人、实施者与公共利益之间的动态平衡机制面临系统性冲突。

　　基于《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》的战略框架，为构建现代化知识产权制度体系并提升全球知识产权治理参与度，本文聚焦标准必要专利许可纠纷的法律属性问题研究，通过深化知识产权基础法律研究，致力于为全球标准必要专利许可纠纷实践提供中国范式，以期在当前技术变革与产业重构的关键时期，一方面为中国企业营造规范有序的创新生态，另一方面助力我国司法机关增强国际影响力与司法话语权，从而系统推进知识产权强国建设的战略目标实现。出于对民事法律关系是民事案由最稳定确定依据的考量，本文第一部分着重比较各国司法实践对标准必要专利许可纠纷的法律属性认定，第二部分致力于深入剖析标准必要专利许可纠纷的争议本质，明确将标准必要专利许可纠纷法律属性认定为合同纠纷更为适宜，且将标准必要专利许可纠纷法律属性优先认定为合同纠纷具有诉讼价值。本文第三部分将对将标准必要专利许可纠纷属性认定为合同纠纷的诉讼价值予以探讨：首先，可将对当事人善意的考察纳入损害赔偿考量，推动FRAND原则下双边善意磋商义务的制度化构建；其次，有助于遏制禁令救济的滥用倾向，破除禁令救济常态化的实践困境；最后，可为临时许可制度提供合理性支撑，使专利权人与实施者间所达成的临时许可既符合诚实信用原则要求，又契合合同纠纷的本质特征。

一、标准必要专利许可纠纷法律属性的比较观察

　　“民事法律关系是民事权利主体和民事义务主体之间的关系。”在标准必要专利语境下，实施者未经许可实施标准必要专利的行为侵犯了专利权人的财产权，二者构成绝对性财产权关系，表现为侵权关系；专利权人、实施者承诺会以FRAND许可费达成许可，二者据此构成相对性财产权关系，表现为合同关系，故兼具侵权关系和合同关系的标准必要专利许可纠纷属于混合属性纠纷。比较主要法域的司法实践，对于该混合属性纠纷的处理虽各有差异，但近年来在美、英、中三国的典型司法判决中，呈现出不同考量维度下的逻辑共通性，即明确肯定标准必要专利许可纠纷的核心目的在于达成关于标准必要专利许可条件的协议，混合属性纠纷中的合同性质逐步得到认可，将标准必要专利许可纠纷指向合同纠纷的倾向性愈发明显。

     （一）美国法院：归入典型合同纠纷

　　微软诉摩托罗拉案是美国法院最典型的一场关于标准必要专利许可纠纷法律属性考量的司法实践。2010年10月，摩托罗拉向微软发出关于H.264标准的许可要约。同年11月9日，微软基于华盛顿州合同法向美国华盛顿西区联邦地区法院提起了针对摩托罗拉的违约之诉，主张因摩托罗拉所提议的许可费条款并不合理，故而违反了其对电气电子工程师学会（IEEE）和国际电信联盟（ITU）的RAND合同义务，微软作为该合同的第三方受益人据此提起诉讼。2010年11月10日，摩托罗拉向美国威斯康辛西区联邦地区法院提起针对微软的专利侵权诉讼，指控其侵犯摩托罗拉持有的涉案专利。随后，美国威斯康辛西区联邦地区法院将该专利案件转移至美国华盛顿西区联邦地区法院，由后者统一并案审理。在2012年2月27日的法院令中，美国华盛顿西区联邦地区法院裁定摩托罗拉向电气电子工程师学会所提供的保证书和向国际电信联盟所作的声明在摩托罗拉与各个标准组织之间建立了具有约束力的合同，微软被认定为该合同的第三方受益人。美国华盛顿西区联邦地区法院指出，违约诉讼的核心在于合同，合同性质并不因涉及专利许可而改变。即便法院在解释合同和评估损害赔偿时认为适用专利侵权法更为适当，但这并不影响合同纠纷的实质。

　　在苹果诉摩托罗拉案、In re Innovatio案等案件中，美国法院对于标准必要专利许可纠纷法律属性的定性保持了司法上的统一性：美国法院认为RAND承诺在专利权人与实施者间构成专利实施许可合同，专利权人的RAND承诺代表专利权人已同意以RAND条件许可任何愿意支付合理许可费的人实施其专利，标准必要专利许可纠纷属于典型的合同纠纷范畴。

     （二）英国法院和中国法院：强调混合特征下的合同纠纷实质

　　相较于美国法院直接将标准必要专利许可纠纷定性为合同纠纷，英国法院与中国法院更倾向于从混合属性的角度审视标准必要专利许可纠纷，指出其并非典型的侵权或合同纠纷，而是兼具两者性质，并强调其诉争实质在于合同纠纷。

　　1. 英国法院：剥离侵权形式后的反思与调整

　　长久以来，英国法院认为，标准必要专利许可纠纷属于专利侵权纠纷，但在InterDigital诉联想案中，为回应时效抗辩对标准必要专利全球许可费率追溯期限的影响问题，英国法院对标准必要专利许可纠纷的法律属性进行了深入反思。

　　在该案中，由于InterDigital于2007年首次致函联想，10余年来双方展开了多轮谈判，直到2019年InterDigital才对联想提起诉讼，联想据此提出已过6年诉讼时效因而过往许可费的追溯期限只能从提起诉讼前倒推6年，而不能追溯至2007年。Mellor法官认为，无论是否存在时效抗辩，善意的实施者都不会试图从延迟支付中获益，且这类诉讼本质上为一种混合诉讼。从某种意义上说，此类诉讼虽形式上为专利侵权诉讼，但其主要目的在于根据FRAND条款达成许可协议，双方据此援引并依赖索赔人对欧洲电信标准协会（ETSI）作出的按FRAND条款许可其标准必要专利的承诺，正是这种关系，使得此类侵犯标准必要专利权的行为超出了受诉讼时效限制的一般侵权行为的范畴，国家时效期限背后的政策考量不足以推翻善意许可双方间的FRAND关系，故而联想方主张的时效抗辩不成立。尽管在InterDigital诉联想案中，英国法院依然肯定了标准必要专利许可纠纷的侵权属性，但也强调了纠纷的核心在于达成FRAND合同条款，从而承认了标准必要专利许可纠纷的本质上是合同纠纷，这与一般的专利侵权纠纷有所区别。

　　2. 中国法院：探寻纠纷定性的最优解

　　从指出标准必要专利许可纠纷兼具侵权纠纷特征与合同纠纷特征的特殊性质，到明确将其定性为兼具侵权纠纷特点的合同纠纷，并最终在合同纠纷框架下，进一步将标准必要专利许可纠纷的法律属性归入缔约过失责任纠纷，中国法院对于标准必要专利许可纠纷法律属性的认知在司法实践中逐步明朗。

　　中国法院对于标准必要专利许可纠纷法律属性的探索，可追溯至康文森无线许可有限公司与中兴通讯股份有限公司标准必要专利许可纠纷管辖权异议案。在该案中，最高人民法院认为标准必要专利许可纠纷的核心诉求，在于请求法院确定特定许可条件或者内容，促使双方最终达成许可协议或者履行许可协议，该类纠纷兼具专利侵权纠纷与合同纠纷的某些特点，属于一种有别于典型合同纠纷和典型侵权纠纷的特殊纠纷类型。在随后的OPPO与夏普标准必要专利许可纠纷管辖权异议案和OPPO与诺基亚标准必要专利使用费纠纷案中，中国法院对于标准必要专利许可纠纷法律属性的思考逐渐聚焦于合同纠纷。在OPPO与夏普标准必要专利许可纠纷管辖权异议案一审管辖裁定中，广东省深圳市中级人民法院明确指出，专利权人作出的FRAND承诺具有先合同义务的性质，实施者基于此产生信赖利益，当专利权人违反FRAND义务且给对方造成经济损失时，可以追究其缔约过失的责任。在二审裁定中，最高人民法院虽明确指出专利许可纠纷同时具有侵权纠纷和合同纠纷的性质，但考虑到标准必要专利许可纠纷的核心是诉请法院确定特定许可条件或内容从而促使各方最终达成许可协议或者履行许可协议，故其整体上更具有合同纠纷的性质，可将其视为一种相对更具有合同性质的特殊类型纠纷。在诺基亚公司、诺基亚技术公司等与OPPO广东移动通信有限公司等标准必要专利许可纠纷案中，最高人民法院再次对标准必要专利许可纠纷的法律属性予以回应，指出一旦专利权人作出FRAND许可承诺，其面临的许可使用选择原则上便不再是是否许可实施者使用的问题，而是具体以何种条件许可实施者使用的问题，因而，由此产生的争议主要是标准必要专利许可使用合同协商订立问题，即缔约争议。缔约争议原则上属于合同纠纷，然而考虑到标准必要专利本质上与其他普通专利许可并无根本性差异，其仍属于专利权人与实施者意思自治之范畴，因而在此类纠纷中，依然可能因专利权人主张实施者未经许可实施专利而构成侵权，由此具有侵权纠纷的某些特点，即将标准必要专利许可纠纷的法律属性认定为兼具侵权纠纷特点的合同纠纷。

　　在高清编解码科技有限责任公司与OPPO广东移动通信有限公司、南京白下苏宁易购商贸有限公司侵害发明专利权及标准必要专利使用费纠纷案中，最高人民法院为确定审理纠纷的准据法，对标准必要专利许可纠纷的民事关系予以定性，相较于上述几案，其对于缔约争议的理解更为精确。最高人民法院指出，标准必要专利许可纠纷是在双方拟缔约且应当缔约但最终未能实际缔约的情况下，就双方应当以何种标准的许可费率进行缔约所发生的争议，依据法院地法律即中华人民共和国法律进行定性，此类纠纷在性质上应为缔约过失责任纠纷。

二、标准必要专利许可纠纷的争议实质剖析

　　民事纠纷的本质在于利益争夺，所涉利益构成争议核心，并深刻影响纠纷的定性。标准必要专利许可纠纷具有混合属性，诉争利益复杂交织，准确把握其利益争议根源是厘清该类纠纷法律属性的关键。通过谈判磋商和利益诉求的研究脉络，可推导出确定以许可使用费为核心的许可达成条件是标准必要专利许可纠纷定分止争的关键，在围绕许可合同达成条件的利益争夺中，标准必要专利许可纠纷不可避免，许可条件确认作为争议实质逐渐显现，标准必要专利许可纠纷的法律属性更为倾向于合同纠纷。

     （一）谈判磋商聚焦于促进许可交易

　　谈判磋商是标准必要专利许可纠纷的关键环节，既是诉讼的必要前置程序和判断是否进行FRAND许可的主要依据，也是解决争议的另一途径。标准必要专利许可纠纷产生于专利权人与实施者在谈判磋商环节中的立场摩擦，许可磋商关系着此类纠纷的解决效率，通过谈判磋商达成许可条件共识是降低诉讼风险、节约司法成本的重要手段。

　　标准必要专利谈判磋商的主要议题涉及技术谈判与商务谈判两方面内容。技术谈判旨在探寻专利的真正价值，在此过程中，专利权人与实施者会率先围绕专利强度认定层面的专利声明数、专利无效情况、专利对标准的技术贡献程度等涉及技术理解与适用的问题展开交锋。技术谈判服务于商务谈判，而商务谈判的目的在于将专利的真正价值转化为可量化的经济利益。其谈判重心在于当事人对于标准必要专利许可合同具体内容的磋商，涵盖许可费率的确定方式、许可期限等许可条款的敲定。技术谈判与商务谈判的磋商内容，揭示出一条隐匿于谈判磋商行为背后的逻辑线：实施者与专利权人对于“期待达成许可关系”的想法不谋而合。标准必要专利谈判磋商的内容焦点，不在于专利权人是否愿意许可，而在于应以何种条件达成许可合同。此外，与一般商务谈判不同，标准必要专利的谈判磋商并非是面向未来专利实施的在先磋商。专利权人通常是在实施者符合相应标准的产品已取得较大市场利益后，才得知其实施行为。因此，当事人的许可磋商既包括对过往实施行为的在后协商，也涵盖对未来继续实施的在先协商。据此可见，标准必要专利谈判磋商，旨在促进许可交易并维护技术标准的推广，而非对以往未经许可实施行为的侵权认定。

　　作为诉讼的前置程序和争议的替代解决方式，谈判磋商关乎标准必要专利许可纠纷的缘起。考虑到标准必要专利谈判磋商扎根于实施者与专利权人对于“达成许可关系”的共同期待，服务于许可条件的确认以促进许可交易，达成许可是标准必要专利谈判磋商的始与终，通过谈判磋商的表象可知许可条件的确认是争议解决与否的关键，标准必要专利许可纠纷的争议实质应追溯于此。

     （二）利益最大化依托于达成许可协议

　　从经济分析视角出发可知，当资源配置方式的改变既没有使任何人的境遇变差，也不会使得至少一个人利益有所增益时，该配置方式最具效率达到帕累托最优状态。在标准必要专利语境下，达成许可合同是实现专利权人与实施者间资源配置效率最大化的最优解，秉承这种共识，双方当事人的争议焦点自然落于以何种许可条件达成许可协议之上。当实施者实施标准必要专利所得大于专利权人损害时，哪怕支付许可费，实施者也不会停止其实施行为。同理，只有当专利权人通过许可专利获得的收益足以覆盖其成本损失时，才不会拒绝交易。一般情况下，当预期收益超过成本时，专利权人与实施者才可能就标准必要专利许可合同的签订达成合意。对于已通过实施专利占据一定市场份额的实施者来说，退出相关市场或采取规避技术措施，不仅会带来高额的沉没成本和重组成本，还会丧失竞争优势。因此，通常情况下，积极通过许可实现专利的稳定实施是实施者的理想选择。因此，解释为何达成许可协议是专利权人利益诉求的优先选择，是论证签订许可协议更有助于实现双方当事人经济效益最大化的关键。

　　高额成本促使专利权人追求在最短时间内实现收益。专利技术的每一小步进步都伴随着漫长且艰辛的研发劳动。以5G基带芯片技术为例，技术积累是5G基带芯片研发的基础门槛，其研发不仅要兼顾支持2G、3G、4G的各种模式，还要在技术更迭中追求更高标准的通信指标，以满足设备商、运营商以及客户的测试和要求，基带芯片的研发一般需10年以上的积累。研发成本是对研发团队劳动投入的外在彰显。根据华为公布的年度报告，其十年间累计投入研发费用超过人民币9773亿元，仅2022年研发费用支出就高达人民币1615亿元。国内某顶尖芯片厂商研发工程师也曾表示，一个SoC芯片设计项目的开展至少需要1000万美元起步。除却高昂的研发成本，专利权人所承担的申请成本、交易成本等也不容忽视。相较于收益周期较长、成本投入大的专利实施行为，能在最短时间内实现专利商业价值的许可行为，更有利于缓解专利权人的成本压力。许可协议的达成既能避免其因深陷成本泥潭而破产，也能为专利的实施与后续研发提供资金支持。

　　交易成本视角下，专利权人的专利创新价值越高，越倾向于达成许可。交易成本是指为调和交易过程中的利益冲突所产生的资源消耗，其包括但不限于搜寻、谈判等发现商品价格与其价值间关系的成本。根据科斯定理，当交易成本为零或极低时，无论如何配置初始资源总能实现效率最大化。以专利创新价值为标准反推交易成本，为考察专利权人与实施者的博弈与收益分配创设了新的研究视角。专利权人自然追求尽可能高的许可费收益，但对于创新价值高的专利而言，专利权人与实施者对于专利许可价格与价值间的认知相对一致，其交易成本因此较低。鉴于高创新价值专利具有高预期收益，实施者对许可费的接受度会随之提高，即便该数额超过后续司法裁决的许可费，此时双方更倾向于达成许可协议；相反，对于创新价值较低的专利，专利权人与实施者在相对价格的认知上会产生分歧，交易成本也随之提高，实施者不会接受高于司法裁决数额的许可费，此时双方对是否达成许可协议的不确定性增加。因此，对于专利创新价值越高的专利权人，其利益的最大化往往源自许可交易，达成许可协议自然是专利权人利益诉求的最佳选择。

　　在技术标准化环境下，非专利实施主体（NPE）的涌现导致专利权人收益来源受限。随着开放式创新范式的兴起，专利权作为壁垒以确保专利权人竞争优势地位的作用逐步减弱，反之借助知识外部流出以完成商业价值转化的交易功能得到普遍认可。不涉及市场份额竞争的技术标准化环境可谓滋养开放式创新的温床，方便标准必要专利权人积极拥抱将专利权商业化的外部道路，许可和转让可代替专利实施行为以充分实现专利权的价值，这为专利权人与实施者的分离提供内在动因。此外，全球创新网络的形成推动了生产分工的精细化与转变，起先是劳动密集型生产与知识密集型生产的分离，而后逐渐演变为专利权人开始退出终端产品市场，这确保了专利权人与实施者的分离可能性。至此，NPE得以产生并在标准必要专利领域呈现激增趋势，专利权人的NPE化致使许可费成为专利权人最为主要的收益来源，许可合同的达成事关专利权人能否获得收益，此时，若许可失败实施者将丧失竞争优势，而专利权人则面临极大的经济效益损失，这意味着双方走向两败俱伤的境地，基于确保双方利益、实现共赢的内在驱动，追求许可协议的达成理应为双方的优先选择。

三、标准必要专利许可纠纷合同纠纷属性的诉讼价值进路

　　相较于旨在恢复受害人利益至损害尚未发生时应有之圆满状态、弥合已破裂的社会关系的侵权纠纷，将标准必要专利许可纠纷的法律属性定性为依托于诚实信用原则的合同纠纷更具合理性：一是此举充分考虑到“私权+标准”复合结构下标准的公共属性极易为专利权的私权属性所掩盖，专利权人与实施者、私权与公益间面临权益失衡危机，定性为合同纠纷可避免标准的规模性与私权的强保护性间的进一步融合，以保障社会资源的有效分配；二是可通过合同纠纷引入诚实信用原则以补充解释内涵不清、边界模糊的FRAND原则，为FRAND原则注入强劲的适应力和规范力，以诚实信用原则为标准实现对善意磋商义务缝隙的填补。基于此，选择合同纠纷为标准必要专利许可纠纷的诉讼进路可为化解此类繁杂纠纷提供指引，本文选取损害赔偿、禁令救济以及临时许可制度为抓手，旨在彰显将标准必要专利许可纠纷定性为合同纠纷的诉讼价值。

     （一）增设损害赔偿计算的善意考察

　　在标准必要专利许可纠纷中，FRAND原则在计算损害赔偿额时的适用，不仅体现为对符合FRAND条件许可费的确认，还应包括根据违反FRAND原则的过错情形调整损害赔偿数额。虽然目前对于违反FRAND原则的规制集中于禁令救济，尚未提及违反FRAND原则后的法律责任是否及于损害赔偿，但若将损害赔偿排除在违反FRAND原则所须承担的法律责任之外，一方面难以对当事人产生充分的警示效用，损害赔偿责任的缺失会放任无意主张禁令救济的当事人随意突破FRAND原则；另一方面忽略了违反FRAND原则对相对方造成的经济损失，损害赔偿责任的缺失会引发救济不足的问题，基于此将损害赔偿纳入当事人违反FRAND原则时的法律责任更为适宜。

　　FRAND原则确立了标准必要专利许可谈判中的“善意”标准，通过双边善意磋商义务这一弹性规则，应对高度开放的市场环境。将标准必要专利许可纠纷定性为合同纠纷，可在计算损害赔偿数额时引入“善意”的考察。结合我国现有理论研究与制度框架可知，一方面，我国现行《专利法》及相关司法解释尚未规定FRAND原则之法律属性。相较于利益第三人合同说，大陆法系国家司法更倾向于由要约邀请说所延伸出的善意谈判义务说，在标准必要专利许可纠纷中并不存在请求合同履行之基础。另一方面，考虑到《民法典》将缔约过失责任规定于第三编（合同）第二章（合同的订立）中的第500条，2020年《民事案件案由规定》中缔约过失责任纠纷位于合同纠纷之中，即在中国现行法律体系中缔约过失责任纠纷在法律定性上属合同纠纷。故本文将标准必要专利许可纠纷的法律属性进一步细化为符合合同订立过程情景、彰显合同纠纷特征的缔约过失责任纠纷。

　　在缔约过失责任纠纷下需根据过错情节划分信赖利益的赔偿损失数额，违反善意磋商的过失情节可因此被纳入损害赔偿的计算考量，这有利于构建并引导谈判双方回归双边善意谈判框架，适当的损害赔偿额将为平衡专利权人与实施者之间的利益、促进科学技术的进步与创新提供源动力。基于缔约过失责任纠纷的诉讼要义，标准必要专利许可纠纷之于损害赔偿计算的善意考察规制可分为两方面。首先，针对过错主体的选择，专利权人与实施者被归入同一过错规制体系之下，二者并无主次之分，其过错程度直接影响所承担的损害赔偿责任。FRAND原则指向构建双边善意谈判义务，标准必要专利许可纠纷应聚焦谈判双方的“善意”考察，任何一方的过错行为都是对FRAND谈判规则的破坏。反观专利侵权纠纷下的许可费倍数法和过失相抵原则法，二者在处理过错情节之于损害赔偿计算的过程中都只考察了单方的过错程度，并仅依据单方过错对损害赔偿数额进行调整和计算，这显然无法精准反映谈判双方的善意谈判情况。而缔约过失责任纠纷中的信赖利益损失损害赔偿法则，从双方视角出发，横向比较专利权人与实施者的过错程度，并以此作为划分损害赔偿责任的依据，此做法与FRAND原则强调通过双边善意谈判实现双方最优结果的内核相契合。其次，针对调整范围的选择，为保证FRAND原则下对磋商行为的规制力度，损失调整范围应包含许可费及其利息。在缔约过失责任纠纷中，损害赔偿额须弥补受害人的信赖利益损失，并以可预见的履行利益为限。标准必要专利权人与实施者面临的信赖利益损失，为双方遵守FRAND原则达成符合FRAND条件的许可合同时应得利益与现有利益之差，该差额主要为许可费，损害赔偿范围主要围绕许可费及其利息展开。许可费向来是双方善意谈判与诉讼争议的焦点，若在处理违反FRAND原则对损害赔偿计算的影响时将许可费排除在外，则会直接削弱FRAND原则对专利劫持行为与反向劫持行为的规制作用，这与FRAND原则的根本目的相悖。利息虽不如许可费那般备受关注，但随着许可费的激增和计算期限的延长，利息的数额和规制价值日益得到重视。在Optis诉苹果案中，英国法院判处实施者须对历史许可费支付每年高达5%的利息。在InterDigital诉联想案中，英国上诉法院驳回联想关于以往许可费用利息受限的诉求，明确裁定联想应当为其所有过往销售支付许可费及相应利息。在一审判决后，InterDigital已收到联想支付的4620万美元的利息，而这一利息数额还将随着二审对单台许可费率的上浮调整而进一步攀升。对利息的追究本是对实施者拖延获得许可授权的惩戒，但若该拖延可归咎于专利权人却仍由实施者承担相应利息损失责任，则利息赔偿将变相成为对专利权人违反FRAND原则的奖励。基于此，将利息纳入受违反FRAND原则行为影响的调整范围，可以避免专利权人因拖延谈判而获益进而遏制实施者的专利劫持行为，这更为契合FRAND原则的规制意义。虽然在高清编解码科技有限责任公司案中，最高人民法院将过错调解仅适用于利息损失，即由于专利权人和实施者对未能缔约的过错程度各占50%，因而实施者只须赔付50%的利息损失，但考虑到许可费为受害人所主要面临的信赖利益损失，且在以往的缔约过失责任纠纷中过错情节对损害赔偿计算的影响往往作用于包含本金及其利息在内的总额，许可费及其利息的产生与缔约过失行为存在紧密因果关系，因而将许可费及其利息一并纳入受过错情节所调整的赔偿范围更为合理。

     （二）矫正禁令救济的常态化适用

　　在停止侵害救济的适用标准上，英美法系与大陆法系存在显著差异。英美法系仅在金钱赔偿等替代性救济不足以弥补损害时颁发禁令，而大陆法系国家通常将禁令救济视为常态化救济措施，其适用具有优先首选性。然而，在标准必要专利许可语境下，标准的公共属性使得对该专利技术的市场需求迅速增加并逐渐形成规模经济，进而引发锁定效应，专利权人据此占据强势谈判地位，若强调保护私权而放任专利权人主张禁令救济，这既与FRAND原则的规范意义背道而驰，也易触发专利劫持行为，加剧利益格局的失衡和标准必要专利市场的失灵。为突破禁令救济的适用常规局限，以往研究多聚焦于探寻禁令救济的适用边界，而若将标准必要专利许可纠纷定性为合同纠纷，则可为该类纠纷的禁令适用开辟新的路径。

　　1. 对适用禁令救济的诘问

　　在标准“技术锁定”效应的加持下，禁令救济的适用可能为专利权人实施垄断行为披上合法外衣。一旦专利被纳入标准，相关市场的生产商便只得向专利权人申请授权许可，若专利权人不予授权许可则该生产商便无法进入相关市场，进而导致对竞争的限制排除，禁令救济的适用可为专利权人达成不适当的杠杆优势。此外，禁令救济的威胁极大增强了专利权人的议价能力，其极易沦为专利权人的专利劫持工具。受制于高额沉没成本、重组成本的实施者处于谈判弱势地位，若其接受超FRAND许可条件，为确保收益覆盖成本损失，实施者会通过提升终端产品价格的方式将额外成本转嫁给下游消费者；若其拒绝接受超FRAND的许可条件，则实施者被迫退出相应市场，产品生产与销售的中止使得标准化技术与下游市场间的互联互通随之减弱。许可合同的价格之争造就了技术的推广困境，进而影响产业的良性发展和消费者选择，社会福祉成为不当适用禁令救济后果的最终承担者。由于专利权人与实施者的争议本质归于以何种条件达成许可合同，与其说禁令救济是使专利权恢复圆满状态的手段，倒不如说禁令救济应为促成善意磋商达成FRAND许可的手段，FRAND原则是丈量禁令救济适用的标尺，专利权人为实施专利劫持行为以寻求的禁令救济理应受到限制。

　　2. 强化禁令救济的可替代性

　　法律作为利益平衡工具的理念在知识产权法领域体现得尤为突出。针对禁令救济的适用问题，一方面，鉴于禁令救济在标准必要专利领域的负外部性，对其适用宜持谨慎态度；另一方面，需明确禁令救济的适用常态性源于专利权人的排他权以及其对反向劫持的规制作用。将标准必要专利许可纠纷定性为合同纠纷，并非否认其侵权纠纷属性，而是强调适用合同纠纷优先的责任竞合处理规则，以凸显合同法在规范标准必要专利许可纠纷方面的比较优势。从合同纠纷的角度看，通常不涉及禁令救济问题。禁令救济作为底线救济手段，仅适用于次之的侵权纠纷，以此体现对适用禁令救济的高度谨慎。

　　在标准必要专利许可纠纷中禁令救济是否具有可替代性？这一问题的关键在于禁令救济对反向劫持的规制地位是否绝对无法被撼动。以往研究多认为如若取消禁令救济这一悬于实施者头顶的“达摩克利斯之剑”，会加剧实施者恶意拖延许可谈判和以反垄断举报为谈判筹码的行为，致使专利权人不得不接受不符合FRAND原则的许可费和许可条件，助长相关市场的不良风气、损害专利权人投资创新和将专利纳入标准的动力。苹果诉摩托罗拉案便是强调禁令救济之于反向劫持规范意义的典型案例，苹果方在禁令救济之诉被驳回后开始恶意拖延谈判，导致摩托罗拉的市场地位饱受冲击。究其本质，禁令救济之所以构成对实施者的强威胁，在于一旦禁令得以适用，实施者将面临以退出相关市场为代价的高昂现实成本，根据法经济学上的“有效侵权”理论可推知，当实施者违反FRAND原则所支付的成本低于其善意谈判时的成本时，该行为便具有经济学意义上的“有效性”，在此情形下实施者放弃善意谈判转向实施反向劫持是符合经济效率的，可见增加实施者违反FRAND原则的现实成本是消解许可谈判中实施者的反向劫持倾向、确保实施者谈判效率的关键。能否通过增强损害赔偿力度以取代禁令救济，通过提高违反FRAND原则成本实现规范反向劫持现象的目的？本文对此持乐观态度，对权利的救济本质上是对资源的重新配置，相较于可能引发专利劫持、竞争限制和消费者福利减损的禁令救济，损害赔偿不仅更有利于平衡各方利益，也可保障对实施者选择善意谈判决策方向的有力引导。当实施者采取恶意拖延谈判等违反FRAND原则的行为以谋求反向劫持时，优先考虑在合同纠纷下，由法院根据过错程度相应提高利息率并增加实施者的损害赔偿比，即便是专利侵权纠纷，也可通过惩罚性赔偿的适用直接增加实施者违反FRAND义务的现实成本，以代替禁令救济发挥对反向劫持的遏制作用。如此一来，对于反向劫持的规制并非依托于禁令救济。即便并非适用禁令救济，实施者也可能为避免高额损害赔偿而积极进行善意谈判。损害赔偿切断了二者之间的必然联系，以损害赔偿代替禁令救济来实现对反向劫持的消解，具有可行性。基于禁令救济对反向劫持的规制作用可基本被损害赔偿替代的考量，将标准必要专利许可纠纷的法律属性优先认定为合同纠纷，可有效限制禁令救济的泛化适用，实现对专利劫持和反向劫持的有力规制，有助于贯彻FRAND原则，为标准必要专利领域构建利益平衡格局。

     （三）探寻临时许可制度的合理性

　　源自英国司法实践的临时许可制度为标准必要专利许可纠纷创设了一种全新的临时解决方案，使FRAND原则更为适配于标准必要专利所涉的复杂许可争议。目前英国法院已通过小米诉松下案、诺基亚诉亚马逊案、联想诉爱立信案以及三星诉中兴案完成了对其审查框架、适用范围、内在逻辑的基本规则设计，临时许可制度初步成熟。根据临时许可制度，当实施者承诺接受法院最终确定的全球FRAND许可条款时，专利权人若继续寻求禁令救济，将违背FRAND原则下的善意磋商义务。此时，法院应准许实施者的临时许可申请，以提供临时许可替代寻求禁令救济，从而维护FRAND原则的初衷和市场参与者的合法权益。

　　构建以合同法为核心的标准必要专利许可纠纷解决框架，这与临时许可制度的内在逻辑相通，通过强调此类纠纷的合同属性，可为临时许可制度的合理性提供证成基础。从合同纠纷的角度来看，专利权人与实施者在达成许可方面的意愿一致，双方仅就许可合同的具体条件存在争议。换言之，处理关于标准必要专利使用的经济补偿问题，是解决此类纠纷的关键。当实施者承诺接受法院作出的最终FRAND判决时，由于专利权人的许可意愿受到FRAND承诺的约束，双方此时实际上处于围绕许可经济补偿的合同纠纷状态。临时许可制度既保护了合同纠纷中双方的信赖利益，也体现了对合同纠纷争议实质的精准把握。一方面，基于对信赖利益的保护，英国法院认为，专利权人继续寻求禁令救济的行为，旨在实施专利劫持，侵犯了实施者的信赖利益。专利权人与实施者间达成临时许可是对双方具有许可意愿的诚实信用的表达。FRAND承诺的作出为实施者创设了缔约信赖利益。FRAND承诺的作出，意味着专利权人愿意与不特定实施者按照FRAND条件达成许可合同，并邀请对方提出要约，基于FRAND承诺的适用已成为行业惯例，潜在实施者对专利权人的FRAND承诺产生信赖，相信通过善意谈判能够获得符合FRAND条件的许可，并据此进行专利实施、批量生产等商业安排。若专利权人利用禁令救济，拒绝以FRAND条件达成许可合同，将导致实施者遭受不利后果。同理，实施者承诺接受法院的最终FRAND判决，也为专利权人创设了信赖利益，专利权人同样可以成为临时许可的申请方。以临时许可替代禁令救济的做法，既维护了专利权人与实施者之间的合理信赖利益，又体现了对经济秩序与法律秩序协调统一的伦理追求，实质上是诚实信用原则在标准必要专利领域的具体体现。另一方面，基于对争议实质的把握，临时许可制度将确认许可费等许可条件这一核心争议的处理结点提前至争议期间，以此缓和专利权人与实施者之间的矛盾冲突，进而实现标准必要专利许可纠纷的高效解决。临时许可制度的架构精准锚定合同纠纷的核心争议，其制度价值呈双重维度：在静态层面，通过保障专利权人获得合理对价与实施人维持专利使用的对等安排，维系诉讼双方的权益平衡；在动态层面，借由临时救济机制为此类复杂诉讼构建缓冲带，显著提升纠纷解决的系统效率。

结语

　　知识经济时代，技术标准与知识产权成为全球产业竞争和全球技术创新的关键要素，随着我国深入推进知识产权强国战略，标准必要专利的许可纠纷日益成为影响创新生态的重要议题。标准必要专利引发的复杂利益之争可能延缓技术标准的推广进程，扭曲市场竞争秩序，抑制创新活力，最终有损公共福祉。梳理标准必要专利许可纠纷的法律属性是化解其诉讼冲突复杂性的关键所在。在肯定标准必要专利许可纠纷为兼具侵权纠纷特征和合同纠纷特征的混合属性的基础上，出于对案由分化所引发的司法冲突与规制矛盾的考量，以及美、英、中三国之于标准必要专利许可纠纷呈现出合同纠纷认定倾向性的比较观察，有必要厘清标准必要专利许可纠纷的法律属性以避免任择其一的竞合处理原则。从争议实质的内部视角来看，相较于专利侵权纠纷中诉争指向专利权人对其发明创造所享有的独占排他性支配与使用的民事权利是否被侵犯的问题，标准必要专利许可纠纷的争议焦点在于以何种条件达成许可合同，其争议实质可归为合同纠纷。将标准必要专利许可纠纷归入合同纠纷范畴，并非否定其同时具有的侵权纠纷属性，而是主张在责任竞合情形下优先适用合同法的规制路径。这一处理方式旨在发挥标准必要专利许可纠纷中合同纠纷属性在损害赔偿数额计算、禁令救济适用以及临时许可制度方面的诉讼价值。在标准必要专利的语境下，通过确立以合同纠纷为主导的纠纷解决路径，为标准必要专利许可纠纷提供更为良性的全球治理方案，在高效认定FRAND许可费的同时，积极推广技术标准的运用，最终实现专利权人、实施者与公共利益之间权益格局的平衡。