二审改判！冯提莫擅唱《小跳蛙》，斗鱼被判侵权

　　近日，北京知识产权法院审结上诉人武汉斗鱼网络科技有限公司（简称斗鱼公司）与被上诉人北京麒麟童文化传播有限责任公司（简称麒麟童公司）侵害著作权纠纷一案，判决撤销北京互联网法院一审判决书，改判斗鱼公司赔偿麒麟童公司经济损失2.9万元及合理开支1.2万元。

　　案情简介

　　麒麟童公司向一审法院起诉时主张，麒麟童公司合法取得歌曲《小跳蛙》在全世界范围内的著作财产权，依法享有该歌曲的词曲著作权之表演权。“冯提莫”等12名主播以营利为目的，2016年至2019年期间59次在斗鱼直播间演唱《小跳蛙》，并与在线观看粉丝实时互动，接受粉丝巨额打赏礼物，获得巨大的经济利益。直播完毕后，其形成的相应直播视频仍在互联网传播，供所有用户点击、浏览、播放、分享、下载。斗鱼公司作为斗鱼网站的著作权人及开发运营者，与其主播未经许可，在直播活动中以营利为目的多次演唱涉案歌曲，严重侵害麒麟童公司对涉案歌曲依法享有的词曲著作权之表演权及著作权法第十条第（十七）项规定的其他权利。综上，请求法院：1.判令删除斗鱼网站主播“冯提莫”等所有演唱涉案歌曲的相关侵权视频；2.判令赔偿麒麟童公司经济损失11.8万元；3.判令赔偿麒麟童公司合理支出的律师费1.2万元。庭审中，麒麟童公司撤回第一项诉讼请求。

　　斗鱼公司对主播在其直播间演唱涉案歌曲的行为侵害了麒麟童公司的著作权不持异议，但提出其仅为技术服务提供者，不应成为承担责任的主体。

　　一审法院经审理认为，主播系涉案直播行为的直接实施者，斗鱼公司并未直接实施网络直播行为，但如果其明知或应知直播主播实施了侵权行为，仍提供技术支持等帮助行为的，应与直播主播承担连带责任。本案中，斗鱼公司在应当意识到涉案直播行为存在构成侵权较大可能性的情况下，未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权，应承担相应的民事责任。因此，判决：斗鱼公司赔偿麒麟童公司经济损失3.74万元及合理开支1.2万元。

　　斗鱼公司不服一审判决，上诉至北京知识产权法院，要求撤销一审判决，改判驳回麒麟童公司的一审诉讼请求。

　　北京知识产权法院经审理认为

　　网络直播平台的服务方式多种多样，应当根据网络直播平台的服务类型确定其性质和法律责任。实践中网络直播平台的服务方式主要包括平台服务方式和主播签约方式。

　　（1）网络直播平台提供直播平台服务时，其性质为网络直播技术服务提供者，要求网络直播平台承担侵权责任时，应当认定其具有“应知”或“明知”的过错，即知道或了解具体侵权事实或行为。

　　（2）网络直播平台提供签约主播直播服务时，根据网络直播平台对签约主播的分工以及网络主播参与内容选择的程度，网络直播平台的性质是网络直播内容提供者，抑或与网络主播分工合作共同提供内容，网络直播平台均应当对网络主播直播中发生的侵权行为承担法律责任。

　　本案中，麒麟童公司主张斗鱼平台的三种侵权方式：

　　1、网络主播在斗鱼平台直播时形成被诉侵权视频；

　　2、被诉侵权视频的存储及播放平台虽非斗鱼平台，但被诉侵权视频带有“斗鱼”水印或“斗鱼”房间号；

　　3、斗鱼公司签约主播在斗鱼平台及其他网络平台直播的被诉侵权视频。

　　针对前两种被诉侵权行为，斗鱼平台作为网络服务提供者，对主播的直播行为没有直接的控制力和决定权，应当适用一般注意义务。鉴于斗鱼公司对网络主播的侵权行为不具有明知或应知的过错，不应当承担间接侵权的法律责任。针对第三种被诉侵权行为，因斗鱼公司与签约主播系劳动关系或者具有特殊的收益分成约定，故斗鱼公司应当承担直接侵权的法律责任。

　　裁判结果

　　综上，斗鱼公司的上诉请求部分成立，北京知识产权法院判决如下：

　　一、撤销北京互联网法院作出的（2019）京0491民初23408号民事判决；

　　二、改判武汉斗鱼网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京麒麟童文化传播有限责任公司经济损失29000元及律师费支出12000元；

　　三、驳回武汉斗鱼网络科技有限公司其他上诉请求；

　　四、驳回北京麒麟童文化传播有限责任公司其他诉讼请求。

　　法官评析

　　网络技术的飞速发展促使了新兴文化传播方式的出现，网络直播平台正是网络媒体时代应运而生的产物。网络直播平台作为网络服务提供者，其注意义务的设定，一般应当考虑以下因素：

　　1、控制能力。网络服务提供者对于网络平台上存储传播内容的管理控制能力越强，对于可能发生侵权行为的预见性越高，越能够“知道”或“应当知道”侵权行为的发生，相应的应当承担较高的注意义务。

　　2、直接获得经济利益。网络服务提供者收取一般性广告费、一次性注册费、会员费等，均不被认为直接获得经济利益。如果网络服务提供者能够从直接侵权人的侵权行为中直接获得经济利益，则应当承担较高的注意义务。这里的直接获得经济利益，应在直接侵权行为实施过程中，例如在侵权作品传播过程中投放特定广告、从主播直播侵权行为获得的打赏中分成等。

　　3、平台干预。网络服务提供者在提供网络技术服务时，如果存在对网络用户上传的内容进行编辑、整理、推荐、置顶等主动干预因素，则网络服务提供者应当承担较高的注意义务。

　　4、合理措施。网络服务提供者在网络平台上设置侵权投诉渠道、对热播影视剧进行审核等，均视为网络服务提供者已经采取了有效的技术措施。随着网络技术的发展，网络服务提供者可以采取的技术过滤措施手段越来越先进，随之伴随着网络服务提供者注意义务的提高。网络服务提供者可以在权利人提供作品信息、影视剧热播等情况下，采取与技术手段相适应的主动过滤措施，既维护权利人的利益，又避免自身陷入侵权的风险。

　　5、合格通知。《信息网络传播权保护条例》对于权利人发送通知的内容作了明确的规定，对于符合《条例》规定的合格通知，网络服务提供者自知悉该通知时，即明知侵权行为的具体内容，网络服务提供者应当按照“通知——删除”规则，及时删除相关内容。

　　6、作品类型和知名度。网络平台传播的作品类型存在多种表现形式，如文字、图片、音乐、视频等，对于不同类型的作品，网络服务提供者进行侵权判定的难度不同，注意义务也有所不同。同时，对于国家版权局预警名单中的重点作品、大规模宣传或热播的影视剧和综艺节目等，网络服务提供者应当承担较高的注意义务。