“借鉴”和“抄袭”的边界在哪儿？北京互联网法院法官解读！

　　随着网络技术的发展，全民创作热情高涨，n分钟看剧、图解电影、视频UP主随处可见。在自媒体时代，各类短视频、直播软件的出现无疑给人们的生活增添了色彩，然而，自媒体内容创作亦需尊重他人的知识产权。随着著作权法的第三次修订，于今年6月1日开始实施，对于知识产权的保护到达了一个新的高度。那么，自由创作与内容侵权的边界到底该如何划定呢？

　　提问一 几十秒的短视频有独创性吗？

　　著作权法第三条明确了作品的定义，即指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。其中，独创性是获得著作权保护的基础和实质性要件，亦为司法实践中判断是否构成著作权法意义上作品的关键。独创性，通俗来讲，就是指独立创作，并能体现作者独特的智力判断与个性化选择，与在先的作品存在可识别的差异。首先，需满足“独”之要件，即作品必须为作者独立完成、源自于作者，而非剽窃、抄袭他人作品；其次，需满足“创”之要件，即要求作品应达到基本的智力创作性高度，起码具有最低限度的创造性，应当在作品表达的安排上体现作者的个性化选择、判断。

　　在著作权法第三次修订之前，司法实践中对于短视频等生成内容是否具有独创性、是否能作为著作权法意义上的作品一直存有争议。由于短视频往往只有几十秒甚至十几秒，许多人认为因其时间短、表达空间有限而不能达到独创性的要求，从而无法受到著作权的保护。然而，判断独创性与视频的长短并无必然联系，关键在于该视频能否体现制作者的个性化表达，与其他视频或公有领域内容之间存在可识别的差异。

　　北京互联网法院审理的某短视频著作权案，即为判断短视频是否具有独创性的标志性案例。法院经审理认为，首先，短视频的长短与创作性的判定没有必然联系，短视频也能较为完整地表达制作者的思想感情，且视频短创作难度更高。其次，虽然涉案短视频是在已有素材的基础上进行创作，但其编排、选择及呈现效果均体现了视频制作者的个性化表达。最后，涉案短视频能唤起观众的共鸣、带给观众精神享受，这就是具有创作性的具体体现。由此可见，独创性的判断与视频的长短并无必然联系，短视频等自媒体内容也能构成著作权法意义上的作品。

　　提问二 “图解电影”视频算侵权吗？

　　在视频内容创作的过程中，为提高内容的质量和吸引力，往往需要在海量的信息中寻找视频创作素材，此过程中有可能使用到他人的作品。然而，未经他人授权许可、擅自将他人作品作为视频素材加以使用，可能涉及到著作权侵权的问题。例如，一个短视频UP主在视频制作的过程中，可能会使用到背景音乐、配图等，或者对电影、电视剧等进行剪辑、拼接，这些都可能构成对他人著作权的侵犯。

　　作为视频创作素材的摄影、文字、视听、美术、音乐等作品的著作权人，依法对其智力成果拥有排他权利。一般情况下，未经允许使用他人的作品即构成侵权，除非存在合理使用等特殊情形。就像在海洋中划定了一个小岛的范围，除非存在合理使用等特殊情形，否则任何未经允许侵入到这个小岛的行为都可能构成侵权。那么，著作权侵权和合理使用应当如何界分？“小岛”和“海洋”的边界何在？

　　根据新著作权法第十条规定，著作权包括著作人身权和著作财产权。视频内容创作可能会与他人的著作人身权和著作财产权发生冲突。第一，在视频创作过程中可能会侵犯他人的著作人身权。根据我国法律规定，著作人身权包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。例如，在视频剪辑过程中使用他人的音乐、图片，甚至于模仿、改编他人的原创视频，但未经原著作权人允许，且未标明素材的来源、未标明原作者身份，则可能侵犯原著作权人对原作所享有的署名权及保护作品不受歪曲、篡改的权利。第二，在视频创作过程中可能会侵犯他人的著作财产权。著作财产权是对作品的使用、收益、处分等行为获取财产利益的权利，包括复制权、改编权、信息网络传播权等13项权利。例如，在制作短视频时，未经允许公开演唱他人享有著作权的词曲音乐作品，并将该翻唱音乐、视频上传至网络，则可能构成对他人信息网络传播权等著作财产权的侵害。

　　以“图解电影案”为例，被告将电视剧进行截图、剪辑后，制作成300多帧图片组成的图片集，通过网络在线的方式，像幻灯片一样对图片集进行连续播放，使得公众可以在其个人选定时间和地点获得该图片集，仅通过几分钟就能了解时长四五十分钟的原作品。法院经审理认为，被告对原作品的使用行为属于对原作品中独创性部分的利用，已落入原作品著作权人的信息网络传播权的控制范围，影响了原作品的正常使用，损害了著作权人的合法权益，构成侵权。

　　在Web 2.0的时代背景下，人人都是创作者，同时人人都是传播者，由此存在大量的未经允许使用他人作品的行为。不论是直接使用他人视频，还是片段式截取他人视频作为创作元素，都可能构成对他人作品的使用，侵犯他人的合法权益。

　　提问三 “借鉴”和“抄袭”的边界在哪儿？

　　对于著作权私人权利和社会公众利益的平衡，著作权法规定了合理使用制度。

　　判断是否构成合理使用是区分“借鉴”和“抄袭”的关键。根据新著作权法的规定，合理使用是指在一定情形下，可以无须经过著作权人同意也无须向著作权人支付报酬、对作品进行使用，但不得影响该作品的正常使用且必须不得损害著作权人的合法利益。如为个人学习、研究或者欣赏而使用他人已经发表的作品，抑或是为介绍、评论某一作品或者说明某一问题而在作品中适当引用他人已经发表的作品，又或是为报道新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品等，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利。

　　具体而言，在视频内容创作过程中，视频制作者是否构成对在先作品的合理使用，需要结合具体使用情况来看。比如结合视频创作者的使用目的进行判断，是以推荐、评论为目的，还是以替代在先作品的传播为目的。同时，在先作品在视频内容创作中所占比例也是重要的判断考量因素。例如，在电影解说类视频中，原电影在该视频中占比多少、是否构成解说视频的实质性部分，为判断解说视频是否构成合理使用的重要一环。此外，使用效果、对在先作品是否造成影响、是否对原权利人的利益造成损害等亦为判断是否构成合理使用的重点。在上述图解电影的例子中，由于图解电影利用了原作品中的实质性独创部分，已起到了替代效果，而不是宣传效果，且图解电影中的内容几乎全部由原作品截图构成，超过必要的引用比例，故而不适用合理使用制度，构成对原作品著作权人著作权的侵犯。

　　提问四 网络视频平台该做好哪些把关？

　　除了视频内容创作者应当加强自身的知识产权保护意识以外，面对互联网领域海量存在的侵权现象，网络服务提供者也须做好“把关人”，加强自身的知识产权意识，如此才能实现自媒体行业的长足稳健发展。

　　根据民法典第一千一百九十五条的规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。因此，网络服务提供者在收到其用户可能存在侵权行为的举报通知时，应当及时作出回应并采取措施，否则将承担侵权连带责任。

　　除此以外，网络服务提供者在提供通畅的监督举报渠道以及反馈通道的同时，应加强平台自身的审核能力、对用户上传内容进行适度监管，尽到合理限度内的注意义务和审查义务。

　　在互联网行业迅猛发展的黄金时代，应在鼓励短视频创作等内容生产的同时，尊重原著作权人的合法权利，实现著作权人的个人利益与社会公众的公共利益的动态平衡，以使创作源泉永不枯竭，促进自媒体时代内容生态的长足健康发展。

　　延伸阅读

　　新修著作权法为创作者撑腰

　　第十三届全国人大常委会第23次会议表决通过著作权法修正案，自今年6月1日起施行。此次距离上一次著作权法的修改已有十年，在此期间，信息网络技术取得了长足的发展，给传统的著作权法理论带来了巨大的挑战。修改后的著作权法完善了网络空间著作权保护的有关规定，特别是大幅提高侵权法定赔偿额上限和明确惩罚性赔偿原则等，为创作者维护自身合法权益进一步撑腰。

　　侵犯著作权最高赔500万

　　著作权维权“得不偿失”，是著作权保护一直以来存在的一大难点。新的著作权法规定了一系列惩罚措施，大幅提高了侵权违法成本。第五十四条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予500元以上500万元以下的赔偿。

　　新增“视听作品”类型

　　新的著作权法对“作品”的定义也做了调整，将原来法律中“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的表述修改为“视听作品”，这种修改意味着著作权保护的范围进一步扩大，网络短视频等新类型作品都可获得有力的法律保护。

　　此外，著作权法还明确了广播权，即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利，但不包括信息网络传播权。信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在选定的时间和地点获得作品的权利。信息网络传播权和广播权的修改，回应了一直以来较为突出的网络直播著作权侵权问题。今后，网络主播未经许可翻唱他人作品，或将歌曲作为背景音乐使用等行为，都可能引发侵权纠纷。

　　监管执法有了法律保障

　　针对监管部门执法手段偏少、偏软的问题，新修改的著作权法规定，主管著作权的部门对涉嫌侵犯著作权和著作权有关的权利的行为进行查处时，可以询问当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所和物品实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿及其他有关资料；可以查封或者扣押涉嫌违法行为的场所和物品。

　　新修改的著作权法还明确，为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技术措施。