高艳东：数字经济时代知识产权刑事保护新理念

　　文 | 高艳东 浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任

　　6月17日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。基于此，知产财经全媒体联合中国知识产权法官讲坛共同举办了“知识产权刑事案件”征求意见热点问题研讨会共同为完善“知识产权刑事案件”建言献策。会议中，浙江大学光华法学院互联网法律研究中心主任高艳东在本次会议中围绕数字经济时代知识产权刑事保护新理念进行了主题演讲，知产财经将其进行了整理，以飨读者。

　　本文中，笔者就《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（简称为《司法解释（三）》）提一些自己的见解。

　　第一，关于区块链技术。笔者认为，在司法解释中明确通过区块链技术固定的证据效力应予以认定，证据难以保存，这个是司法机关解决不了的问题。在不违反刑事诉讼基本取证原则的情况下，使区块链技术的民营企业和互联网技术能在知识产权保护领域充分发挥作用。很多做数字技术的民营企业，已经用区块链技术对知识产权做了固定，很快可识别并且难更改的作用。比如有企业做了“美术宝”，对认定是不是假的作品，起到了追溯或者证明效果。

　　第二，关于数字时代的商业秘密。现阶段，我国商业秘密已经发生了重大的改变，但是在司法解释中对数字时代的商业秘密的关注度仍然不够，仍然停留在制造业时代的商业秘密，虽然增加了“违法所得50万作为入罪标准”之外，但是没有解决侵犯商业秘密形势严重与案件难办之间的矛盾。笔者认为，目前的司法解释没有跳出传统制造业思维模式，还是以制造业为中心、以产品为核心，是以传统的汽车、手机为核心。而在数字经济时代，我们现在中国的数字经济已经接近了一半，美国已经超过了一半，数字经济时代最重要的不是产品，而是技术服务和数据服务。所以未来我们应该注意，以技术服务、数据服务为核心的商业秘密保护范围。

　　第三，关于零部件。现在的商业秘密目前仍然以制造业为中心，涉及到的用语：“零部件”“成品”以及“成品利润”，这都是工业时代甚至工业1.0时代的概念。传统制造业的产品形态，没能覆盖到计算机信息系统产品形态，导致“功能模块”“算法”（均以代码形态存在）等“产品”范畴以及数据等被侵犯对象在本条“产品”中难以涵盖。但是，“功能模块”“算法”等和产品零部件不是一个概念，计算机代码里面没有零部件，也没有办法拆分，也没有成品的概念，但是有随时可以增删的功能模块，它会不断完善和升级。所以数字经济时代的技术和数据服务应该在司法解释中得到认可。

　　司法解释中提及了技术方案，需要注意的是，“技术方案”一般是指文档类的资料。以文档记载的营销方案、设计图纸这样的东西，它和算法、功能模块、代码是不同的概念。简单来说，算法和算法模型，和技术方案不是一个概念。

　　第四，用“经营收入”代替“成品利润”。司法解释中用成品利润表示计算违法所得，这种成品利润还是制造业时代的概念，现在的技术服务或者数据服务，已经不叫成品利润了。成品利润还存在一个问题，它是有一个利润的问题，利润就是要把违法所得减去犯罪成本，我觉得这种违法所得应该直接计算，不应该减去犯罪成本，如果减去犯罪成本的话，有的时候成品利润可能是零。因为犯罪成本，人工费、人员费可能很高。所以用经营收入代替成品利润，扩大了计算标准，可以涵盖技术服务、数据服务这样的服务费用，也可以涵盖广告盈利费用。在互联网时代，数字经济盈利模式更多是流量变现，和成品利润不是一个概念，用成品利润会极大的压缩数字企业或者数据服务能得到商业秘密保护的空间。

　　第五，关于系统、架构、模块、算法。未来我们对这种系统架构、模块、算法、算法模型等应该给予全方位的商业秘密的保护。如果申请了专利可以按照专利保护，但是目前更多的还是按照商业秘密保护。对于技术服务和数据服务，当成这种产品，有时候是出售给用户使用，或者提供企业办公平台的技术服务。现在司法解释只对产品销售模式的损失进行了认定，而对数据服务、技术服务的计算没有关注，或者缺乏计算的标准，或者这种计算的标准与数字时代的模块、系统的要求不吻合。

　　第六，关于研发“自用”。保护商业秘密，我们现在主要以销售考虑犯罪所得，但事实上很多数字企业的一些商业秘密，包括一些算法模型等是研发自用的，并不用于销售，所以按照销售所得、利润所得很难计算。这种研发自用没有商业化，也不存在许可使用费，企业不想让任何人许可使用，比如谷歌、脸书的核心算法，没有许可使用费，也不存在市场平均价，是谷歌自己独家的技术。所以，这种研发自用的商业秘密或者技术秘密被侵犯的时候，或者说获取它的人，尤其是员工拿到商业秘密跳槽到另外一个公司自用，也不搞销售产品，就是用于另外一个公司的自用，这样的损失按照现在的司法解释是没有办法计算的。

　　同时，对于数字时代研发自用的商业秘密，这种算法模型、大数据分析方法，损失的很多不是财产。大数据的时代，或者平台经济中损失的更多是流量以及市场份额。所以对这种流量、市场份额的损失，司法解释应当给予关注。研发自用的产品，按照现在的合理使用费不存在技术方法，笔者建议增加：“明知商业秘密是不正当手段获取而使用的”，“销售损失数”难以计算的，可以按照“合理许可使用费”“研发费用”来确定损失数。

　　第七，应该扩大经营信息的范围。现在司法解释经营信息基本还是制造业时代的经营模式，比如客户信息、合同信息、电话号码等。但是在数字经济时代，这种经营信息的范围更加广泛，包括了收集客户的信息、对客户信息的模式、精准推送、产品的规划或者矩阵规划等模式。这些用传统的经营模式很难涵盖入内。所以，笔者认为，应该扩大经营模式的范围，把数字时代的经营信息纳入进来，数字时代的经营信息对企业的重要性以及引发的损失或者价值比制造业更大。

　　第八，明确鉴定机构。数字时代对商业秘密，包括数据服务、技术服务、算法模型，它的损失很难计算，当然传统的也很难计算。笔者建议：在司法解释中增加评估机构，明确“合理许可使用费”可以通过有资质的评估机构根据业内认可的科学的方法评估确定，除非被告提出更合理的计算方式，否则评估机构的评估报告应当被司法机关认可作为定案的依据。

　　第九，对于侵犯商业秘密等这类的立案标准应该多元化。刑法修正案已经把知识产权犯罪从结果犯改为情节犯，互联网经济的盈利模式是“羊毛出在猪身上”，互联网企业有一个特征，他很可能在亏损，但估值（公司市值）在增大，很多初创企业都有这样的问题，一直在烧钱，没有盈利，但是市值大幅度扩大，一上市往往几百亿。这个时候按照销售模式、成品利润没有办法计算，所以未来应该增加综合入罪的标准。比如：对多次、组织多人、窃取多种或者多份商业秘密以及所窃取的商业秘密在某一行业的尖端程度等情节作为综合标准。

　　第十，对于假冒服务商标、证明商标应该入罪。征求意见稿目前没有涉及假冒服务商标、证明商标是否能入刑的问题。假冒注册商标一般理解只是一种传统的商标，但是我国的数据服务业蓬勃发展，尤其是金融服务业等，也有自己的服务商标或者证明商标。目前也有判决认可了服务商标、证明商标属于假冒注册商标罪，但没有统一观点。因此，笔者建议，把假冒服务商标、证明商标纳入知识产权司法解释的保护中。

　　第十一，笔者建议应增加互联网专条。比如在侵犯知识产权刑事案件中的被告人辩称，涉案网络销售金额中含有刷单数额，但未能提供证据线索或者相关材料的，对其辩解不予采纳，综合认定。这样更好的打击网络售假。目前，侵权人有一个套路，就是说都是刷单，没有真实的假货卖出。所以笔者建议：对于有线索而不提供刷单证明线索的侵权人，对刷单数额和辩解原则上不予采纳。

　　最后，对于其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标，笔者建议增加：可以结合鉴定意见、市场调查等综合判断。一方面可以委托第三方鉴定意见，另一方面还有一个重要标准，北京法院采用过的市场调查，进一步具体判断“公众产生误导”的情况。