孙华：商标刑事保护的热点和难点

　　文 | 孙华 江阳区人民法院知识产权庭庭长

　　6月17日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》，并向社会公开征求意见。基于此，知产财经全媒体联合中国知识产权法官讲坛共同举办了“知识产权刑事案件”征求意见热点问题研讨会共同为完善“知识产权刑事案件”建言献策。会议中，四川省泸州市江阳区人民法院知识产权庭庭长孙华在本次会议中就商标刑事保护的热点和难点进行了主题演讲，知产财经将其进行了整理，以飨读者。

　　一．相同商标的认定

　　  涉及相同商标认定的法律法规有：

　　 2011年，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条中明确了具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

　　2004年，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条明确：刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。所谓“基本相同的商标” 是指与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

　　与前面《意见》相比较，本次《解释（三）》第一条就相同商标的认定问题进行了详细解释，：第一项没有变，第二条修改为“在视觉上基本无差别的”，第三项增加“在视觉上基本无差别”，第四项是关于立体商标，第五项是关于商品的通用名称、型号或者直接表示商品的数量、质量的文字，第六条是兜底条款。 笔者认为，《解释（三）》的该修改有很大进步，第四、五项明确三维立体商标的判断标准，淡化商品商标不影响相同商标的判定，有利于知识产权保护。但是存在一个问题，兜底条款中的在视觉上基本无差别该如何判断？个人认为应从两个方面把握，一个是视觉效果方面基本一致，二是消费者识别能力。在视觉上基本无差别，足以误导公众，该如何把握，希望更加明确，以列举的方式予以明示。

　　《解释（三）》第十三条事后追认的评价。笔者认为，在产品质量是无法得到保障的情况下，若认定为犯罪情节轻微，依法不起诉或者免予刑事处罚不妥，放纵犯罪。但有一种情形，那就是超授权的情形下，产品质量能够得到保障，这时候得到权利人的追认，可认定为犯罪情节轻微。

　　《解释（三）》第十四条关于从业禁止、禁制令，刑法中已有明确的规定，在此又作为单独一条规定，而且规定是“可以”，笔者认为没必要，建议借鉴生产、销售假药的规定，明确为“应当”。

　　《解释（三）》第十五条关于罚金的确定，我们注意到，侵犯知识产权犯罪定罪量刑基本以数额为准，若违法所得数额或非法经营数额均无法查清的情况下，定罪都可能存在问题。因此，无法查清数额的情形下，构成犯罪的情况少见，比如非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中依据包材数量定罪量刑的情况，此时罚金刑的选择可参照该条的规定，但具体是多少值得探讨。

　　二．基本相同商标的认定

　　关于基本相同商标的认定，笔者的观点是，不能将“在视觉上基本无差别”与“足以对公众产生误导”混同评价。如何把握？解释三中并没有给予详细的规定。笔者认为，从四个方面把握：一是厘清“在视觉上基本无差别”与“足以对公众产生误导的”之间的关系，二者是一个事物的两个支撑点，好比是自行车的前后轮胎，缺一不可，并列前行；二是在认定视觉上基本无差别时，要采用整体比对、要部比对的方法对假冒商标与注册商标构成要素之间的差别进行论证，从而为下一步的判断提供依据；三是在视觉效果上要坚持隔离观察的方法，且应以相关公众--普通消费者为辨识主体，并应以他们的的普通注意力为标准；四是裁判者即是司法审查者，也是公众的替代者，裁判者应站在相关公众注意力角度评判是否误导公众，切可不能凭主观臆断。

　　三．权利冲突的解决

　　笔者在办案过程中已遇到这样的问题，行为人取得合法的外观设计专利，但是这个外观设计专利一旦实施，又与他人在先商标权产生冲突，该如何解决？笔者认为，实施在后取得的外观设计专利过程中，若与他人在先商标权产生冲突，构成商标性使用时，不因其取得专利权而阻却假冒注册商标罪的认定。从以下几点具体评判：首先，《专利法》中规定，授予专利的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权益相冲突，专利管理机构对专利进行的只是形式审查，并不进行实质审查。其次，从行为人主观是否有侵权故意判断。三是从知识产权法律保护范畴来看，世界各国在解决权利冲突时，普遍遵循两个基本原则，保护合法在先权利原则和禁止混淆原则。最后，从是否构成违法性阻却事由评价罪与非罪。

　　四．主观明知的认定

　　司法实践中，在办理销售假冒注册商标的商品罪中经常遇到的一个问题，被告人及辩护人往往会提出不知道所销售的商品是假冒注册商标的商品。作为一个主观心态，实践中对于明知的认定往往面临理解和判断上的难题。征求意见稿中没有对此作出明确规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款在一定程度上对明知做了具体的规定，可对于第（四）项 “其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形”如何理解，在司法实践中自由解释的空间很大，实际上是在被告人否认主观明知的情况下，通过刑事推定来认定被告人主观明知，应该说作为一个兜底条款，虽然可以更好的应对商品流通中出现的新情况，给裁判者一个自由裁量的空间，但裁判空间有多大，裁判者的认知是否准确，这些都值得我们思考，进而会影响到对被告人“明知”的判断。

　　五．罚金刑的确定

　　笔者在办案中遇到这样一个问题，在法定刑最低档内，对主刑从轻处罚时，可否对罚金刑减轻处罚？征求意见稿中没有涉及该问题。例如：在被告人薛某某、颜某某假冒注册商标罪一案中，非法经营数额为124900元，薛某某、颜某某具有自首情节，颜某某是从犯，一审判处薛某某有期徒刑八个月，并处罚金人民币65000元；判处颜某某拘役四个月，并处罚金人民币65000元。在被告人叶某某、杨某某等人盗窃罪、假冒注册商标罪以及销售假冒注册商标的商品罪一案中，叶某某非法经营数额为340000元，杨某某的非法经营数额为213600元，杨某某是从犯、具有立功情节，一审判处叶某某有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；判处杨某某有期徒刑一年，并处罚金人民币十一万元。二案件中主刑是充分考虑了各被告人的量刑情节，但罚金刑仍旧是在法定的非法经营数额的50%以上判处的罚金，对于颜某某、杨某某在选择罚金刑时，自首、立功、从犯等法定情节体现的不明显，甚至没有体现。从前面举例看，颜某某和薛某某都是三年以下的刑期，罚金都是65000元，但颜某某是从犯，能不能将罚金刑减到65000元以下，比如判个三两万，以便更好的体现罪责行相适应。

　　六．其他难点

　　一是非法经营数额该如何认定才合理？两件案件的案情相同，唯一的不同点就是一件有销售价格，一件没有销售价格，若按照法律规定来处理，已经实际销售的金额会在三年以下量刑，未销售的在三年以上量刑，从社会危害来看，显然不合理，不利于打击犯罪。

　　二是违法所得数额该怎么认定？是否扣除相应的合理开支？若扣除，合理开支又该怎么认定？这个还需要进一步明确。

　　三是尚未完全附着标识的商品的价值该如何认定？比如光瓶酒的问题，是完全按照成品酒价值计算，还是按照成品酒价值的比例计算？比例是多少？从司法实践看，价格认定机构在认定光瓶酒的价值时，采用60%-70%的比例。我觉得司法解释三应该对这一类问题予以明确。

　　四是若无任何成品的情况下，仅查获相关包装材料，能否按照包材之间形成的套数来认定被告人构成犯罪（未遂）？这种情形下，非法经营数额或违法所得数额该如何计算？

　　五是老酒、子品牌酒、无相同款品牌酒价值的认定。此类商品的价值该如何认定，笔者在办案中已遇到，亟需解决。

　　六是非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。在标识数量、非法经营数额均构成犯罪的情形下，是以哪个为定罪标准？《意见》规定的销售非法制造的注册商标标识罪（未遂），达到规定的数量后即构成犯罪，，三年以上的刑期该怎么评判？既遂、未遂均构成犯罪的情况下，以哪个为定罪标准？

　　七．几点建议

　　一是侵犯知识产权犯罪，判处罚金的，在同一法定刑幅度内，具有法定减轻情节的，综合全案情况，可以对主刑从轻处罚的同时对罚金刑减轻处罚。还有一种方案就是，侵犯知识产权犯罪，存在多个侵权人的，根据情节确定每个人的罚金刑，罚金总和不超过法定的罚金刑。

　　二是对推定明知采取列举的方式进行明确：比如商标的知名度、行为人的文化程度、职业、商品的价格等。对于明显低于市场价格进行明确，比如低于市场中间价的30%，即可以认定。

　　三是将权利冲突的解决纳入本次解释中。

　　四是制造商标标识的定罪量刑中存在的问题，可借鉴销售假冒注册商标的商品罪中关于未遂的定罪量刑，同时对定罪标准的选择进行明确规定。

　　五是需要对非法经营数额的认定进行完善，进而明确产品价值的认定，以更准确的定罪量刑。