【附判决】从百度网盟打击黑产案看反法2条与反法12条兜底条款的衔接适用

　　一、庖丁解牛了解案情

　　百青藤是百度经营的广告联盟产品，湖南林枫在线网络信息技术有限公司（以下简称“湖南林枫公司”）是百青藤成员，备案运营网站xaytdl.cn。在日常运行中，百度发现湖南林枫公司的推广数据存在异常。经深度挖掘、取证，百度发现湖南林枫公司与西安市未央区迪尔卡网络信息技术有限公司（以下简称“迪尔卡工作室”）、江苏极限网络技术股份有限公司（以下简称“江苏极限公司”）相互配合，形成了一个黑灰产链条，共同实施不正当竞争行为。

　　用户进入91wii.com网站（迪卡尔工作室经营）后，网站首页有浮窗视频（江苏极限公司投放），点击浮窗视频进入xaytdl.cn网站网页（湖南林枫公司在百度的备案运营网站），该网页出现大量淫秽、色情不良图片，页面上方有“观看视频的步骤，不能播放请多次尝试”等指示语。点击任一不良图片，进入百度搜索页面，显示有搜索结果。但在浏览器中直接输入www. xaytdl.cn，无不当内容，正常展示该网站内容。

　　经过技术分析，被告是通过将百度推广内容的透明度属性调整为完全透明的方式附着于不良图片上，当用户以为点击的是不良图片时，实际点击的是百度推广内容，湖南林枫公司通过此方式从百度获得推广收益。湖南林枫公司称，其向江苏极限公司的关联公司支付款项购买流量。江苏极限公司是全景网盟网站的所有者和经营者，经营业务是广告联盟。

　　二、深一度看反法12条兜底条款的适用

　　反法第12条兜底条款规定：经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

　　本案中，法院认定三被告的行为不适用反法12条的兜底条款，原因在于三被告虽然利用了技术手段，通过影响用户选择的方式实施了不正当竞争行为，但未导致百度网站正常运行受到影响，不属于妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。

　　什么情况下被告的行为属于“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”？根据海淀法院和上海浦东新区法院公布的案例看，在海淀法院审理的百度诉梦西游不正当竞争案中，被告通过插件破坏百度文库对文档下载进行的权限设置，法院认定被告违反了反法12条兜底条款规定。在上海浦东法院审理的“一起来捉妖”案中，被告通过外挂改变手机基础定位信息，对涉案游戏造成颠覆性破坏，法院认定被告违反了反法12条兜底条款规定。在上海浦东法院审理的支付宝诉斑马公司不正当竞争案中，被告通过设置与支付宝相同唤醒策略的方式，妨碍支付宝的正常运行，法院认定被告违反了反法12条兜底条款规定。

　　由此可见，要构成反法12条兜底条款中“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，需要被告的不正当竞争行为本身对原告的产品或服务正常运行造成妨碍或者破坏，例如导致原告的产品或服务某项功能失灵、设置的权限被攻破、无法正常展现或运行等。如果被告的不正当竞争行为仅仅是导致原告的流量被劫持、用户可能流失、潜在商业机会被抢夺，则不属于反法12条兜底条款规定的情形。

　　三、回归反法2条原则条款

　　反法第2条原则条款规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

　　本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

　　评价一个行为是否构成不正当竞争行为，能否适用反法2条，需要评价其不正当性。从反法2条兜底条款看，不正当性的判断包括两个方面，一是是否违背诚信原则，扰乱市场竞争秩序，二是是否损害原告或者消费者的合法权益。

　　本案中，海淀法院从百度和消费者（公共利益）两个角度，分析三被告的行为构成反不正当竞争，违反了反法2条原则条款的规定。从百度角度看，三被告的行为使百度对自身的联盟广告无法预期，不能依据意愿原样呈现网页内容，导致合法有序的市场竞争秩序无法形成。同时，被告的行为极易使网络用户将不良内容与百度产生关联，损害百度的商誉，扰乱了百度联盟运营秩序。从消费者（公共利益）看，涉案网站展现的不良内容低俗，不利于网络环境的健康有序发展。

　　最终，海淀法院考虑被告主观恶意明显、行为性质恶劣、损害难以量化等因素，依据反法第2条、第17条，判决三被告共同赔偿百度100万元。

　　本案的判决，有力打击了互联网推广链条中的黑灰产，不仅维护了互联网推广中广告主、平台、联盟成员的合法权益，而且维护了网民和社会公共利益，助力创建健康、有序、清朗的网络环境。