作者：Marta Beckwith
原文链接：https://www.sepessentials.com/post/courts-that-frand-differently-part-1
https://www.sepessentials.com/post/courts-that-frand-differently-part-2-lessons-to-be-learned
近期，英格兰及威尔士高等法院（下称“英国法院”）与中国重庆市第一中级人民法院（下称“中国法院”）针对同一组5G通信标准必要专利（SEP）组合的公平、合理、无歧视（FRAND）组合交叉许可费率作出裁判[1]，二者结论差异显著：英国法院裁定三星应向中兴支付约3.92亿美元的交叉许可许可费，而中国法院裁定的金额近乎翻倍，约为7.31亿美元。
本文聚焦从两起案件中可挖掘的信息：由于标准必要专利许可及许可实践缺乏透明度，我们只能从标准必要专利相关法院案件或其他公开场合的陈述中零散搜集信息；同时，聚焦制度层面的问题，并重点探讨案件带来的启示。
案件背景
本案涉案双方为中兴与三星电子：二者均参与了5G标准制定，均为大型5G标准必要专利持有方，同时也是5G技术的主要实施方。根据LexisNexis发布的报告，三星是全球第五大5G专利持有方，中兴位列第六。[2]两家公司同时也是头部5G技术实施方：二者均跻身全球前五大5G无线接入网（含蜂窝基站等产品）供应商之列。[3]双方均销售5G手机，不过三星的手机销量远高于中兴。[4]
尽管三星申报的5G标准必要专利数量更多，但由于三星手机销量远超中兴，在2021年的许可协议中，中兴反而获得了一笔高额“交叉许可”许可费。2024年磋商通信专利交叉许可时，中兴认为自己有权从三星处获得更高的交叉许可费用。双方均希望达成新的交叉许可协议，并为此进行了多轮会谈，但始终无法就专利估值达成一致，由此拉开了这场全球FRAND诉讼战的序幕。[5]
从案件中可挖掘的细节
·中兴与三星于2021年签订了一份定期通信专利交叉许可协议（下称“2021年许可协议”）。
○ 从行业实践来看，定期许可协议在标准必要专利领域较为常见，但2021年许可协议的条款安排与多数定期许可协议存在差异。多数标准必要专利定期许可的期限为4-5年，且其中的不起诉承诺（CNTS）仅在许可期限内有效。而2021年许可协议的许可期限仅为3年，不起诉承诺的有效期是许可期限届满后的一年。（英国法院判决书第110页）
○ 虽然中兴是中国企业、三星是韩国企业，但2021年许可协议适用美国加利福尼亚州法律。（中国法院判决书第83页）
○ 双方曾就2021年许可协议的覆盖范围产生争议：协议是覆盖2G-5G全代际，还是仅覆盖2G-4G/LTE？英国法院最终认定协议确实覆盖部分5G技术，而中国法院则认定未覆盖。（对比参见：英国法院判决书第256段；中国法院判决书第84-85页）。
·三星与爱立信（2021年）、诺基亚（2023年）分别签订了通信专利交叉许可协议；此外，三星还与交互数字公司（Interdigital）签订了一份为期7年的单向定期许可协议（2025年），许可费用为10.5亿美元。（英国法院判决书第111页）三星与交互数字的许可协议是既有协议的续约，通过仲裁程序达成。显然，三星与诺基亚、爱立信、交互数字的许可协议费率，远高于2021年许可协议。（英国法院判决书第347段）
·三星还与日本电气股份有限公司（NEC，2022年）、大唐移动通信设备有限公司、日本Docomo以及华为技术有限公司（2022年）签订了许可协议，其中与华为的许可协议覆盖2G-5G全代际。（英国法院判决书第112页；中国法院判决书第18页）
○据其中一位专家提供的信息，华为5G许可的“公开报价为每台2.5美元”，但未说明三星实际支付的费率是否如此。（中国法院判决书第68页）
○与NEC、华为的许可协议“明确约定，两份协议均不得作为可比协议使用，仅作参考之用”。（中国法院判决书第87页）这一表述或许存在翻译偏差，但笔者无法理解“仅作参考”却“不可作为可比协议”的含义。笔者同样不解：如果一份许可协议本身具备可比性，仅凭协议中约定其不得作为可比协议，就能排除法院将其认定为可比协议的可能吗？
·据称，三星与Unwired Planet/PanOptis签订的许可协议费率“低于市场价值”。（中国法院判决书第41页）
·中兴与苹果签订了一份定期通信专利交叉许可协议（费率与2021年许可协议相近，且明确覆盖5G技术）。（英国法院判决书第232-233段）
·中兴还与vivo签订了通信专利交叉许可协议（2024年），并与OPPO（2024年）、小米（2024年）签订了通信专利许可协议。（英国法院判决书第110页）
·中兴方专家提出，2019-2023年期间5G行业整体许可费率为4.341%—5.273%，2024-2029年期间为7.8%—8.5%。中国法院采纳了该观点，认定“本案中5G标准行业累计许可费率为7.8%—8.5%”。（中国法院判决书第101页）[6]这意味着，若当前一台三星手机售价为1000美元，仅5G专利的整体许可费就高达78-85美元。考虑到手机中集成多代通信标准的整套半导体芯片成本仅为25-75美元，这一费率显然过高[7]。
经验与教训
教训一：若法院都无法就FRAND条款和金额达成一致，苛责实施方在谈判过程中得出正确的FRAND判断便有失公允
从这些案件中，我们得到的首要教训是：如果不同法院针对同一组标准必要专利组合，都无法就FRAND费率的认定达成一致，且裁判结果相差近一倍，那么当实施方与标准必要专利持有方就合理FRAND费率产生分歧时，以“无意愿”“非善意”进行许可谈判为由处罚实施方（正如德国与欧洲统一专利法院的做法），本质上就是不公正的。事实上，实施方掌握的信息远不及两案中的法院，因此如果因实施方无法判断某项报价是否符合FRAND原则而施以处罚，就更显荒谬。
教训二：提升透明度势在必行
这一教训已被反复强调：行业亟需更高的透明度。
首先，法院立案文件与裁判文书需要提升透明度。部分法院——笔者在此直指德国与中国——并未建立便于公众查阅的裁判文书公开数据库（译者注：作者对中国的情况理解或有偏差，中国已建立裁判文书公开数据库，依法公开生效的判决；未生效判决不公开）。而世贸组织在欧盟诉中国一案中已认定，《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）要求对裁判文书予以公开。标准必要专利案件的相关判决应当公开发布，且便于公众查阅，这是透明度的基本要求。
透明度的另一层面在于：本案中援引了大量许可协议，但协议的费率与条款均被隐去（中国法院判决书中数页内容均作涂黑处理），未予公开。不过我们可以推断，不同协议的费率差异十分显著。案件中诸多问题悬而未决，或仅得到部分解答，包括：每份许可协议的费率具体为多少？彼此间差异有多大？费率差异是源于专利组合实际价值的不同，还是受其他因素影响？这些因素具体是什么？本案中我们能窥见一二，但远远不够。诉讼威胁与禁令威胁在多大程度上、以何种方式推高了许可价值，使其超出FRAND合理范围？两家法院均在一定程度上认定存在该现象。当核心信息不透明时，我们该如何评判各家法院的裁判？
更关键的是：法院在掌握如此多的信息情况下尚且难以判定FRAND费率，实施方在谈判过程中掌握的信息远少于法院，又怎能合理期待他们判断一份报价是否符合FRAND原则？
即便部分条款属于定制化内容、确有保密必要，也很难解释为何绝大多数条款与费率都需要保密。保密机制给标准必要专利实施方的许可谈判带来了极大阻碍，也给法院、监管机构、立法者与公众造成了困扰。[8]没有清晰的信息，实施方根本无法判断对方的报价是否符合无歧视原则——即其与处境相似的实施方支付的费用是否一致。公众也无从判断，即便费率满足无歧视要求，其本身是否真的符合FRAND原则、是否匹配标准必要专利组合的实际价值。
笔者质疑，所有被隐去的信息是否真的都属于商业秘密。法院早已该从严审查保密主张，在公众知情权与保密主张之间做好平衡。
这再次印证了一点：实施方因缺乏必要信息而无法判断报价是否符合FRAND原则时，若对其施以处罚，本质上是不公正的。
这也凸显出欧盟撤回其《标准必要专利监管框架提案》是一项错误决策。即便不提其他作用，该提案本可通过设立中立裁决机构（“能力中心”），审查具体许可信息是否确有保密必要，从而提升行业透明度。笔者敢断言，当该中立机构在多份许可协议中反复看到相同条款时，也会质疑这些条款为何要作为保密信息不予公开。
即便部分许可协议的条款被认定需要保密，能力中心也可承担汇总标准必要专利许可信息的职责，提供准确的匿名化数据。这将让所有主体——法院、政策制定者、监管机构、实施方、标准制定组织、其他标准必要专利持有方以及公众——都能获得更充分的信息，作出更符合实际的决策。而现状是，所有人都处于信息盲区之中。
教训三：竞争法主管机构应加强调查力度
从英国法院的审理内容来看，至少有两家“专利海盗”[9]——同时也是最高产的诉讼主体与标准必要专利禁令申请者，即诺基亚与爱立信——收取的费率远高于绝大多数标准必要专利许可方。
英国法院认定，至少诺基亚与爱立信的许可费率受到了诉讼的影响，且二者通过向实施方申请禁令，获得了超出FRAND范围的溢价费率。中国法院则认定，至少爱立信的许可协议受到了该因素的影响。英国法院对上述许可协议的论述表明，其认为这类高费率不符合FRAND原则；中国法院至少在爱立信许可协议的问题上，基本持相同观点。
竞争法主管机构早已该对这些以及其他行为激进、热衷诉讼的标准必要专利持有方展开更深入的调查，判定其是否在谋求并获取超过FRAND范围的费率。巴西已采取相关举措，值得肯定，其他国家与地区也应跟进。[10]
教训四：欧盟持续扩张其失当的禁诉令政策
三星曾向欧洲电信标准协会（ETSI，即欧洲通信标准的制定机构）投诉，称中兴违反了ETSI的知识产权政策。（中国法院判决书第17页）审理这场全球FRAND诉讼战中其中一案的德国法院，作出了一项单方初步禁令，要求三星撤回向ETSI提交的投诉，且不得再向ETSI提交任何后续投诉。[11]
换言之，德国法院禁止当事人向标准制定机构寻求裁定——而案件争议的核心恰恰是该机构的知识产权政策。笔者此前曾论述，FRAND承诺是一项多重义务。[12]第一项义务是标准必要专利持有方向作出承诺的标准制定机构承担的合同义务；在欧洲，该承诺的对象就是ETSI。因此，德国案件的核心问题本应包括：（1）双方作为标准必要专利持有方与实施方，依据ETSI知识产权政策对彼此负有何种义务？（2）依据ETSI知识产权政策（以及欧盟竞争法），各方的标准必要专利组合的FRAND费率应为多少？
如果德国法院真的想明确ETSI的FRAND义务对标准必要专利持有方的要求，就不会禁止三星向ETSI本身求证其知识产权政策的具体要求。欧洲地区的法院似乎对此毫不在意：上一次有德国法院或欧洲统一专利法院提及ETSI，或是试图裁定ETSI知识产权政策的要求，已是多久之前的事了？
相反，欧洲地区的法院一再用自身偏向激进标准必要专利持有方的偏颇立场，取代对FRAND原则的公允考量。德国法院与欧洲统一专利法院已形成既定惯例：通过发布禁诉令（ASI），阻止标准必要专利实施方向其他司法辖区寻求救济——本案中甚至包括阻止向ETSI申诉，而其他司法辖区或机构对FRAND义务的理解可能（或必然）与欧洲地区的法院不同。[13]
己所不欲，勿施于人。如果中国的禁诉令“政策”违反《TRIPS协定》，那么欧洲地区的法院不断扩张的禁诉令政策同样违反。更糟糕的是，与中国的“政策”不同，欧洲地区的法院的政策直接违背了FRAND承诺的核心宗旨——即要求标准必要专利持有方向所有实施方提供符合FRAND原则的许可。[14]
结论
公开版本的判决书中未披露各类许可协议的绝大多数条款，我们能从判决中挖掘的许可信息基本止步于此。判决未披露所援引许可协议的实际费率（仅少量此前已公开的总支付金额在本案中再次被披露），关于每份协议的条款也仅有极少量信息对外公开。事实上，关于许可费率的最详细的信息，来自英国法院对其他法院判决公开内容的论述。（英国法院判决书第101、105段）
笔者一直心存疑问：如果标准必要专利的许可条款本质趋同、费率确实符合FRAND原则，为何许可条款与费率要如此保密？[15]“无歧视”原则意味着处境相似的实施人企业针对同一个专利包应支付相近的费率、获得相近的条款。若事实果真如此，便无理由对费率与条款保密。而若事实并非如此——正如两家法院均认定的那样——那么法院与竞争法主管机构就应当更深入地调查，为何市场中存在如此多不符合FRAND原则的许可协议。
上述案件凸显了在标准必要专利领域提升透明度的必要性。事实上，透明度问题已经十分严峻，就连英国法院也不得不借助从其他案件中搜集的信息来作出裁判。无论是法院、实施方、立法者、监管机构还是公众，都不应被迫从法院判决中捡拾碎片化的信息。然而，这正是我们目前不得不面对的现状。
注释：
1.英国法院判决书参见：Samsung-v-ZTE-FRAND-judgment-REDACTED-Final-for-hand-down.pdf（下称“英国法院判决书”）。中国法院判决书原文参见：《附判决书┃六年许可费7.31亿美元！重庆一中法院对中兴诉三星案作出一审判决》。本文使用的是机器翻译版本，标注的页码对应翻译文本，可能与原文页码不完全一致（下称“中国法院判决书”）。
2.《5G报告：趋势与创新洞察》。
3.《华为、爱立信拿下近三分之二的无线接入网市场份额》；另参见《中兴、三星角逐无线市场份额》（三星与中兴正采取相似的“跑马圈地”策略，试图从当前由华为、爱立信、诺基亚主导的无线接入网市场中抢占更多份额）。
4.IDC《智能手机市场份额》；中兴设备官网介绍页；《2024年全球市场份额最高的15家智能手机企业》。另参见中国法院判决书第39页。
5.与全球范围内的FRAND纠纷常态一致，本案的全球诉讼格局十分复杂，立案数量远不止这两起。相关多起诉讼的介绍参见中国法院判决书第17-18页。
6.中国法院同时指出，累计费率需结合个案具体情况认定，因此不会沿用此前案件中认定的累计费率。（中国法院判决书第99页）
7.相关分析可参见Homage to the Semiconductor Chip（《向半导体芯片致敬》）与Building a House（《搭建标准之屋》），其中解释了为何不应以此方式对基于芯片的标准进行估值。
8.相关分析可参见Licensing in the Real World - Secrecy vs Transparency（《真实世界的许可：标准必要专利许可协议的保密与透明之争》）。
9.关于为何称其为专利海盗，可参见：The ISO Holdouts: The "Nordic Companies" and Wi-Fi（Part 6 in Convergence and Competition – A Tale of Two Standards）[《ISO体系中的抵制者：“北欧企业”与Wi-Fi（标准融合与竞争系列之六）》]。
10.相关内容可参见：Brazilian Competition Authority Entertains Thoughts of Doing Something About SEP Abuses and Back to Basics Part 2–Injunctions and Licensing[《巴西竞争主管机构拟出手整治标准必要专利滥用行为》与《回归基础（二）：禁令与许可》]，其中列举了竞争法主管机构应当调查的问题类型与应当审查的行为类型。
11.作出该裁定的德国法院法官为舍恩（Schoen），该法官因在标准必要专利案件中几乎总是认定专利持有方为“有意愿”的许可方、几乎从不认定实施方为“有意愿”的被许可方而饱受诟病——无论专利持有方的报价多高、实施方的还价多合理，结论都鲜有变化。他还曾作出两项表态：（a）允许标准必要专利持有方挑选有利的许可协议作为证据，以证明自身报价处于此前已达成协议的费率区间内——这无疑会加剧非FRAND许可协议带来的问题；（b）德国法院在标准必要专利案件中发布禁令前，无需适用欧盟《知识产权执法指令》（IPRED）中的比例原则。相关内容可参见《更多欧洲统一专利法院与德国法官称：我们无力判定FRAND费率》。
12.当然，FRAND义务的一部分源于竞争法。相关分析可参见《回归基础：竞争法、标准制定与标准设置概述》。
13.德国法院与欧洲统一专利法院似乎正选择性地对特定司法辖区发布禁诉令，这些司法辖区的共同点包括：（a）不会在标准必要专利案件中自动发布禁令；（b）要求标准必要专利持有方恪守向所有实施方提供FRAND许可的义务（即授予临时许可）；（c）或如ETSI一般，可能对FRAND的含义作出解读，而该解读会证明欧洲法院对相关义务的理解存在偏差。例如，德国法院与欧洲统一专利法院从未对巴西、哥伦比亚或美国国际贸易委员会等司法辖区/机构发布禁诉令——这些主体在标准必要专利案件中通常会发布禁令（美国国际贸易委员会则发布排除令）。换言之，欧盟禁诉令政策的目标，似乎是将欧盟法院自身对FRAND义务的偏颇观点推向全球，同时通过阻止其他法院与机构在欧盟法院发布禁令前发表不同意见，迫使当事人接受可能不符合FRAND原则的许可——而欧盟法院的禁令往往会迫使当事人达成此类协议。
14.相关分析可参见Anti-Suit Injunctions: Hypocrisy Reigns in the European Union（《禁诉令：欧盟的双重标准》）。
15.交叉许可协议的定制化程度通常高于单向许可协议，因此其中确实有更多条款值得保密处理。参见Licensing in the Real World - A Primer on SEP License Agreements。
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