换包装、撕条码......商家做的这些事侵权吗？

　　随着新技术、新商业模式的发展，实践中出现了撕码销售、改变产品外包装盒以及将正品产品拆除原包装后分装出售等行为。

　　与传统商标侵权不同的是，这些案件中，被告售卖的往往都是正品，在这种情况下，应当如何评价被告的行为呢？

　　撕码销售：指将商品出厂条码、编码等标识码刮花损坏或消除后再进行出售的行为，该标识码往往具有查询产品批号、产地、销售信息、防伪信息及售后服务等诸多功能。

　　案例一：

　　案件来源：省法院

　　原告益科星公司是一家以经营护眼仪、按摩贴等产品为主的企业，拥有"视多爱""多自在"等多个图文商标。

　　被告孟某是淘宝店铺"梦梦羽毛"的经营者，售卖原告生产的按摩仪等产品，但对所售产品进行了撕码处理。

　　对此，孟某的解释是因益科星公司不同意使用淘宝等电商平台的销售渠道，而仅采取微信销售模式，故其撕掉了产品上能查询经销商以及销售模式等信息在内的二维码。此外，孟某还在淘宝店铺的产品图片、产品名称、网站上突出使用了原告的商标，甚至还注册了www.shiduoai.cn域名。

　　益科星公司起诉孟某，主张孟某的行为已构成商标侵权，应停止侵权并承担赔偿责任。

　　法院经审理，认为孟某突出使用案涉商标以及注册域名的行为构成商标侵权，但撕码销售的行为不构成商标侵权，遂判令孟某停止相应的侵权行为，并赔偿原告损失15万元。

　　评析：

　　随着商品经济和互联网平台经济不断发展，经营者为了更快捷地获取利润，规避商标权人对商品渠道、价格等管控，不断出现破坏正品外包装附随信息（如溯源二维码、批号、批次）等"撕码销售"行为。由于该类行为可能影响商标的识别来源、品质保障、信誉承载等功能，确实存在一定的商标侵权风险。

　　但是，一般来说，除直接销售假货外，撕码销售行为往往损害的是生产者对产品质量的管控及追踪等，因此是否构成商标侵权，需依据个案综合认定。

　　本案中，被告销售的是正品，包装一致、没有缺失，亦明确标有原告的商标、产品名称、生产厂商等来源信息，虽然撕掉了二维码，但未破坏产品商标或者商家信息，没有妨碍商标识别商品来源功能的发挥，不会导致消费者产生混淆，产品的品质统一性也没有因为二维码的缺失而受到破坏。故被告的撕码销售行为不构成商标侵权。

　　改变产品外包装：指将商品包装部分或全部去除后进行再销售的行为，该产品包装往往仍包含有商标、产品名称、生产厂商、产品规格等信息。

　　案件二：

　　案件来源：泰州中院

　　原告剑南春公司拥有"剑南春"文字注册商标、剑南春外包装立体商标等多种商标权利。在江苏泰州，不少家庭在婚宴、家宴中都偏爱选择"剑南春"白酒。

　　被告某烟酒商行主要经营销售包含"剑南春"在内的多种白酒类产品，但是在本案中，其销售的"剑南春"白酒外包装已拆封且被破坏。

　　剑南春公司起诉某烟酒商行，主张某烟酒商行擅自改变其白酒产品的外包装，损害了商品的整体美观度、破坏商品的完整性，构成商标侵权，应停止侵权并承担赔偿责任。

　　法院经审理，未支持原告的诉讼请求。

　　评析

　　现实背景：

　　为激励酒店促销，某些品牌的酒商会对酒店版的白酒产品采取一些促销活动，如凭外包装上的拉环和瓶盖兑换现金等。这就导致有些白酒因预计不充分而在婚宴、家宴上未被最终消费，这些白酒的外包装拉环已被取下,甚至个别白酒的瓶盖也被更换。烟酒行在回收这些退回的白酒后，会在出售时告知顾客后再适当降价出售。

　　本案中被告销售的外包装被破坏的白酒就是此种被退回后再次销售的白酒。

　　有观点认为，销售者擅自改变产品外包装盒对外销售的行为，会降低相关公众对涉案商标所指向的质量保障及商品信誉的评价，从而损害涉案商标的质量保障及信誉承载功能，属于商标法第五十七条规定的"给他人的注册商标专用权造成其他损害的"行为，构成商标侵权。

　　对此，我们认为，商标既具有识别商品来源的基本功能，也具有品质保障、信誉承载等衍生功能。

　　品质保障功能是指商标权人在加强商品品质管理，进而逐渐积累和凝聚商誉的过程中，使得消费者确信贴附同一商标的商品具有同一性，商标权人有权对降低商品品质、减损或损害其商标所负载商誉的商标使用行为进行制止。

　　对于权利人以其品质保障功能受损进而主张商标侵权的认定，需结合商标的具体使用方式、商标的本质功能是否受损、消费者的预期是否受损等因素，兼顾商标法保护消费者福祉和利益衡平的立法目的予以综合判断。

　　本案中，被告销售的"剑南春"白酒是正品，外包装虽被改变，但外包装上起显著识别作用的文字商标并未被破坏，立体商标主体部分也还在，没有影响到商标识别功能的发挥，而且外包装上的产品名称、生产厂商、产品规格等信息并未缺失，商品的品质同一性并未受到影响，消费者也是基于商标权人的促销奖励政策，在明知商品外包装破损的情况下仍选择以较低的价格予以购买，应当认定其已经对商品的质量、包装有一定的预期，并不会对商品品质和商标权人的商誉产生否定性评价，故不构成商标侵权。

　　需要指出的是，虽然上述案件中，法院认定撕码销售和改变外包装的行为不构成商标侵权，但正如前述，是否认定侵权需综合考虑。

　　什么情况有侵权风险呢？

　　如果销售者破坏了防伪码等产品条码，损害了权利人对商品的真伪识别体系，可能会出现即便销售者销售正品也将被认定为假货的风险，需承担商标侵权责任。

　　如果"撕码销售"行为破坏了商品的商标标识，或者被控侵权人将较低质量标准的商品通过改变包装等再按较高质量标准的商品出售，使得具有相同商标、相同包装、相同型号的商品品质存在差异，导致消费者对商品品质或来源等无法识别或产生误认，误认为被控侵权产品与权利人商品具有相同的质量等级与同一品质，进而损害商标声誉、商业信誉以及商标权人对商品质量的监督管理、导致消费者产生负面评价，造成消费群体的流失，损害市场利益，亦可认定构成商标侵权。

　　同时，如果消费者在实际购买改变外包装的产品时未被如实告知产品的真实信息及包装改变的原因，导致消费者无法识别产品的真伪或对该品牌的产品品质产生误认，降低消费者对产品质量及信誉的评价，也可认定构成商标侵权。