作者：陈锦川 全国审判业务专家
各位老师、各位专家、各位同行：
大家下午好！非常荣幸有机会应湖北省版权保护协会的邀请，跟各位一起来探讨网络著作权的保护问题，今天给大家交流的问题是信息网络传播与合法来源抗辩。为什么想到这个问题呢？因为前段时间，接连看到几个法院的案子，对同一个问题意见不一作出了判决。先把这几个案子给大家做一个简单的介绍。现在网络上销售产品，一般都要在网络上展示这个产品本身，在线下送到消费者的手里，这里就有一个网络上的展示以及线下产品交付的行为，对这个怎么看，我就发现了不同的法院对此的观点是不一致的。
案例1，某高院认为被告既实施了销售被授权服装的行为，也实施了通过信息网络传播被侵权服装图片的行为，分别构成了对发行权和信息网络权的侵害，但是现有证据能够证明被售侵权服装来源于案外公司，原告未能证明被告存在过错，所以认定合法来源抗辩的成立。
案例2，某互联网法院的判决，其结果与案例1一样，但理由不同。它首先认为信息网络传播本身不符合法律规定的可以援引合法来源抗辩的主体身份。但是被告使用涉案服装在网络上展示，不是为了传播美术作品而是通过网络平台销售产品的销售手段，该产品与传播作品的行为有区别，同时网上销售的传播行为和发行行为是不可分的，是目的和手段的关系，应对整体的行为进行评价。故而认为被告有权依据著作权法第59条进行合法来源的抗辩。
案例3，某知识产权法院的判决，其结论与案例1、2不同。它认为被告所主张的合法来源抗辩仅仅用于免除发行权侵权责任的承担，不能免除侵害信息网络传播权赔偿责任的承担。著作权法59条只规定了发行者、出租者几个主体能够适用合法来源抗辩，作为信息网络行为传播的实施者，就没有这样的法律依据。
这三个法院的判决，我做一个归纳，有两种观点：
观点一是认为被诉侵害信息网络传播权的，无适用合法来源抗辩的法律依据，如案例3。
观点二是被诉侵害信息网络传播权的，有权主张合法来源抗辩。虽然得出同样的结论，但是理由不一样。第一个理由是在线上展示被侵权作品是销售行为的一部分，可以被发行权所涵盖，发行权按照59条规定可以进行合法来源抗辩。理由二是被告在展示被侵权图片和销售被侵权服装中都没有主观过错，所以可以主张合法来源抗辩。
从这三个案例中可以提出三个问题，一是信息网络传播行为和发行行为是什么关系，信息网络传播行为能不能被发行权所涵盖？二是信息网络传播行为人是否可以主张合法来源抗辩？第三个问题是合法来源和过错要求是什么关系？我从以下几个角度对上述问题分享一下我的观点。
首先要搞清楚2001年《著作权法》为什么增加了一个之前著作权法都没有规定的信息网络传播权。1990年的《著作权法》并没有信息网络传播权。大家可以了解一下1990年的《著作权法》，不像现在分很多项权利，只是说权利人享有许可他人实施什么样行为的权利，并没有规定信息网络传播权。下面举个例子，张承志诉世纪互联通信技术案，当时被告最主要的抗辩理由是按照当时的著作权法，权利人没有控制在网络上使用作品的权利。当时著作权法立法的时候还没有网络出现。这个案子出来以后引起了很大的争议，最后承办该案件的北京海淀法院和当时的北京第一中院判决认为，原告有权利控制网络上使用作品的行为。这是第一起案件，这起案件出来以后，大家就提出了建议，应该把著作权的权利延伸到网络上，而不能仅仅是在线下。在物质世界，这是第一次让我们感觉到赋予著作权人控制作品在信息网络上传播的权利的必要性。
1996年缔结了两个非常重要的国际条约：《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演与录音制品条约》。《版权条约》第8条规定，文学艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品有线或无线向公众传播，并且向公众出示选定的地点或者时间获得这些作品。第8条是在综合考虑当时的传播和法学技术的性质，为协调各国网络环境下的著作权所采纳的“伞形解决方案”，它的目的是为了消除各国对选择何种权利适用于交互式传播所存在的不同意见，允许各国在国内立法层面选择适用发行权，向公众传播权，或者结合这两种权利或者选择适用一种新的权利来控制作品在网络上的传播。各国在这种情况下采取的解决方案是不一样的，比如美国利用的是发行权、展示权等结合起来控制网络上的传播行为。我国的方法是增加信息网络传播权，来调整、控制在网络上利用作品的行为。所以，从当时海淀法院审理的第一起信息网络传播权案件、版权条约以及我国立法增加信息网络传播权的过程可以看出来，信息网络传播权和其它权利的差异，它是专门用于调整网络上使用作品的行为的。
我国《著作权法》对发行权和信网权这两个权利调整的行为是完全不一样的。发行权主要控制作品的原件或者复制件的转移，发行权控制的是线下的，有形载体转移的行为。信网权更主要的是控制将作品置于向公众开放的信息网络中，只要在网络上展示了作品能够让公众在选择的时间、地点可获得，就是信息网络传播行为。这两个权利控制的行为是不一样的，把发行行为和信息网络传播行为合并在一起是值得怀疑的。而且发行权和信息网络传播权是各自独立的权利，我们都知道财产权可以转让也可以许可给第三方，发行权和信息网络传播权完全可以由不同的主体所享有。所以如果我们认为说在上述案例里面所举出的行为，信网权能够被发行权所涵盖，有可能会导致不同主体之间权利发生冲突。
合法来源和过错之间是什么关系呢？我们知道在民法里，过错是行为人承担赔偿责任的前提条件之一，只有存在过错，才承担赔偿责任。这是我们的《民法典》第1165条的规定，是所有民事侵权的构成要件之一。参与立法的人介绍到2001年《著作权法》第59条的时候就说，这一条来自于TRIPS协定第45条。它规定的内容是这样：司法部门有权责令侵权者向权利所有人支付适当的损害赔偿费,以便补偿由于侵犯知识产权而给权利所有者造成的损害,其条件是侵权者知道或者应该知道他从事了侵权活动。《著作权法》第59条合法的来源或者合法授权要求的本意是什么？这一条是关于过错推定而承担法律责任的规定。所以，不管是合法来源也好，合法授权也好，都是过错的一种要求。综合以上的分析，我认为信息网络传播行为和发行行为是各自独立的，由不同的权利所调整的行为。虽然《著作权法》第59条只是规定发行者有合法来源抗辩，但并意味着其他行为主体不能够依据它没有过错，因而不承担赔偿责任进行抗辩。发行者合法来源的过错跟其他的过错可能有一些差异，这一点后面再进一步研究，合法来源的要求，只要被诉侵权作品来源合法，通常就能证明不存在过错，这可能跟其他主体的过错有一点不太一样。
结论，《著作权法》第59条合法来源抗辩是民法过错责任的一种体现，是对发行者对过错的举证责任的规定，是对过错程度的特别规定，所有使用作品的主体均可以无过错为由，来对赔偿请求进行抗辩。这是我个人的观点，谢谢！
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