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【原创】陈永伟:新《反垄断法》的平台相关条文解读

2022-07-25 17:23来源于 知产财经 陈永伟 《比较》杂志研究部主管
根据监管总局刚刚发布的《中国反垄断执法年度报告(2021)》,共审结平台经济领域经营者集中案件28件,对98件平台经济领域未依法申报违法实施经营者集中案件作出行政处罚,这些案件的罚没金额共计217.4亿元。这些工作,都为规范平台竞争秩序、促进平台健康发展起到了良好的作用。不过,对平台的竞争秩序进行规范并不是一朝一夕的事情,而是需要从立法层面将其纳入常态化工作的范围。此次《反垄断法》中涉及平台经济问题的修改,就是对上述问题的回应。

  2022年6月24日,第十三届全国人大常委会第三十五次会议表决通过了《关于修改<反垄断法>的决定》,修改后的《反垄断法》将从2022年8月1日起开始施行。作为自2008年实施以来的第一次大修,此次修改的幅度颇大,亮点也颇多,而对于数字平台的强化监管就是众多亮点中最令人关注的。

  近年来,我国平台经济发展迅猛,在提高资源配置效率、畅通国民经济循环、便利人民群众生活等方面发挥了重要作用。但与此同时,平台经济领域垄断和竞争失序等问题逐步显现。为了对平台经济进行规范,让其能够行稳致远,国家陆续出台了《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》等一系列政策文件。国家市场监督管理总局(以下简称监管总局)也开展了针对平台垄断问题的专项治理工作。根据监管总局刚刚发布的《中国反垄断执法年度报告(2021)》,共审结平台经济领域经营者集中案件28件,对98件平台经济领域未依法申报违法实施经营者集中案件作出行政处罚,这些案件的罚没金额共计217.4亿元。这些工作,都为规范平台竞争秩序、促进平台健康发展起到了良好的作用。不过,对平台的竞争秩序进行规范并不是一朝一夕的事情,而是需要从立法层面将其纳入常态化工作的范围。此次《反垄断法》中涉及平台经济问题的修改,就是对上述问题的回应。

  从文本上看,此次修法涉及到数字平台的内容很多。其中,最显著的就是在总则部分加入了被誉为“平台反垄断专条”的第九条,即规定“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为”。需要指出的是,这一条并未见于2021年的一审稿,而是在第二轮修订中专门加入的。增加这一条,一方面凸显了立法者对平台反垄断工作的重视,体现了继续对平台领域的垄断问题实施强监管的决心,另一方面也强调了平台反垄断工作的特殊性。不同于传统垄断,数字平台的垄断地位经常建立在数据、技术和资本的基础之上,而其垄断行为的实施则经常通过算法、平台规则等手段,因此利用旧的《反垄断法》框架处理这些问题多少会有些难以找到依据。而该条的加入,就从根本上为平台反垄断工作的进行扫清了法律依据方面的障碍。

  当然,第九条主要是在宏观层面的,它的作用是表明态度、扫清障碍。关于平台反垄断的更多细致要求,则体现在后续的章节中。

  一、垄断协议部分解读

  在垄断协议部分,涉及平台反垄断的修改主要是新加入的第十九条。该条规定:“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。尽管这一条并不是专门针对平台,而是针对所谓的“轴辐合谋”(hub-and-spoke collusion)问题制定的,但必须看到,该条的加入将可能对平台的经营产生很大的影响。

  这是因为,在平台的经营过程中,会和众多的平台内经营者进行签约,并且其平台的规则会适用于所有的平台内经营者,因而,只要平台愿意,就可以很容易地让平台内经营者之间实施某些协同行为,成为“轴辐合谋”中的那根“轴”。

  在域外的案例中,一般认为轴辐合谋的认定需要有三要件:(1)存在着整体性的非法计划或共同方案;(2)所有涉案方都知道其他涉案方也会参与这个计划,即使并不是参与者都了解计划的全部细节,但至少每个参与者都了解该计划的目的和后果;(3)有证据证明所有的涉案方都积极参与了以上计划。如果这些要素都成立,那么平台就可能成为帮助他人实施垄断协议的经营者,因而被认定为非法。

  一个比较典型的案例是欧盟法院于2016年审理的E-Turas案。【1】该案中,E-turas是立陶宛一家在线旅行预订系统,旅行社可以通过E-turas平台实现预订。2009年8月,E-turas向平台内的旅行社推送了信息,要求“减少旅行折扣”,并将上限定为“3%”。这就意味着,假如平台内的某家旅游社自行降价5%,E-Turas将会利用算法自动将该折扣调整为3%。这一信息发布后,没有一家旅行社对此提出异议。

  欧盟法院在审理该案时认为,既然作为提供统一预订方式服务的信息系统管理人的E-turas通过邮箱向所有旅行社群发了邮件,并且没有旅行社对此采取回避态度(distance themselves from that proposal),因此可以推定为所有旅行社已经参与到了一个默示的合谋协议当中,而E-Turas也就成了帮助协议达成的一方。

  应该说,类似上述案例中E-Turas的行为在我国的平台经济中是十分常见的。这就意味着这些企业在未来的合规中,必须对此引起高度重视。否则,就有可能因为违反新《反垄断法》的第十九条而受到处罚。

  二、滥用市场支配地位部分解读

  在滥用市场支配地位部分,新版《反垄断法》仅有一处修改,即在第二十二条(原十七条)列举的七类滥用行为之后增加第二款“具有市场支配地位的经营者不得利用数据和算法、技术以及平台规则等从事前款规定的滥用市场支配地位的行为”。尽管看似改动不大,但其实涵盖的面很广,所有以数据、算法、技术以及平台规则为手段的破坏竞争的行为,都可能会被纳入到滥用市场支配地位的范畴。这些行为包括但不限























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