宋建立：“不良影响”条款在商标注册中的适用

　　作者：  宋建立 最高人民检察院知识产权检察办公室副主任

　　长期以来，部分民商事主体受经济利益的驱使，为了在市场竞争中迅速站稳脚跟，获得市场占有率，进而取得优势地位，则想到“搭便车、傍名牌、蹭热点”的方式来增强其商品或服务的辨识性，以谋取不正当利益。商标恶意注册及权利滥用行为严重侵害了他人在先合法权益或公共利益，浪费了商标注册与管理资源，破坏商标注册制度公信力，扰乱公平竞争秩序。基于此，2月19日，由知产财经主办的“商标恶意注册、使用与权利滥用实务研讨会”在京举行，来自知识产权领域学术、司法界的近30位代表参加了本次会议，共同探讨相关法律问题。

　　会上，最高人民检察院知识产权检察办公室副主任宋建立围绕“‘不良影响’条款在商标注册中的适用”主题进行了演讲，知产财经对其内容进行了整理，以飨读者。以下是其演讲实录。

　　近年来，商标“注而不用”、商标囤积是我国商标注册中的一种乱象，成为社会关注的热点。商标的价值在于使用，而遏制商标注册乱象是维护商标制度固有的价值所在。刚才的几位专家和嘉宾对治理恶意注册和权利滥用等提出了很好的意见和建议，听后受益匪浅，也相信此次研讨会对于商标法修订以及完善我国商标制度具有重要意义。下面我想结合研讨主题，就“不良影响”条款在商标注册中的适用谈几点个人的看法。

　　商标法第10条第1款第8项规定了“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的情形，该“不良影响”条款在商标法实践中发挥了重要作用。对于“不良影响”条款的涵义和适用范围的界定，也经历了从最初的宽泛到近年来的逐渐规范。但也要看到，涉及价值观的“不良影响”判断上，仍存在标准不太明确、尺度不甚统一的情形。

　　一、商标法中“不良影响”条款的解读应符合体系解释方法。商标法第10条第1款第8项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志属于绝对禁止商标注册的。有观点认为，“不良影响”条款是商标法第10条第1款的兜底条款。实际上，我个人认为，该条款系民法中公序良俗原则在商标法中的体现。按照体系解释方法，“其他不良影响”的规定是该条第1款第8项而不是该条第1款的兜底性规定，且第8项规定是列举式规范，即“有害于社会主义道德风尚”属于列举出来的明确规定，“其他不良影响”为概括性情形，按照概括性事项应与列举事项相一致的解释规则，“其他不良影响”应当是指“社会主义道德风尚”不能涵盖而又与其相类似的情形，即该类似情形造成的社会危害程度至少是与“有害于社会主义道德风尚”相当。我国立法部门编写的商标法释义中这样解读，“有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。”最高法院司法解释亦遵循了列举式解释规则，且将“仅损害特定民事权益”的情形排除在外，该适用事项被严格限定为绝对禁用事由。

　　二、未经当事人主张而不宜直接援引“不良影响”条款宣告争议商标无效。司法实践中曾出现直接援引“不良影响”条款宣告争议商标无效的相关案例，引起理论与实务界的热议。一般而言，对于当事人在商标授权确权程序中没有提出的请求，商标授权确权机关不予审查，司法机关对于该行政行为的审查，也仅是对该行政行为所涉及的事实和法律进行审查，当事人没有请求也未列入行政程序范围的法律适用问题，不属于司法审查的范围。如果当事人未主张适用“不良影响”条款，商标授权确权程序中也没有涉及“不良影响”问题，司法机关若直接援引“不良影响”条款宣告争议商标无效，则有违司法审查的基本原则。超范围的司法审查不仅影响当事人权利，也会影响法律的确定性和可预见性，是一个重要的法治原则问题。

　　三、“不良影响”条款应遵循严格适用原则。“不良影响”的概念并没有十分明确具体的内涵和外延，对“不良影响”的价值判断也总是处于一种动态变化过程。即使是同一个国家，在不同时代背景下对“不良影响”的认知也有所不同，更不用说不同政治制度、经济制度、文化传统、宗教的国家或地区，其价值判断标准有所差异甚至迥然不同也不足为奇。因此，对于标识是否有“不良影响”，应当通过当下社会主流价值观和相关公众共通的认识来确定，而不是根据判断者的主观标准进行判定。如果过多地以裁判者自身主观价值标准予以判断，则很容易使“不良影响”的运用滑向“泛道德化”的倾向，裁判尺度自然无法保持一致，社会公众的合理预期亦无法实现。

　　究竟如何妥善处理价值引领与裁判标准的关系，既是一个价值取向问题，也是一个实践难题，根本上讲离不开我们当下所处的经济社会发展环境。也就是说，“不良影响”应当以社会主流价值和相关公众的普遍认知作为衡量标准，即应以形成的共识和主流意识为判断依据。目前，司法实践中，对于“不良影响”的一些裁判结论之所以产生较大争议，就是由于裁判理由尚达不到共识的程度。

　　虽然当今社会价值多元化，价值判断标准也处在经济文化社会经常变化的环境中，共识不容易即时达成，但是达成共识的方向应与人类文明发展趋势和愈发包容的社会环境保持一致。在“不良影响”的判断上，关键是要看商标文字图形等元素本身及其使用的语境，是否损害公共秩序，或者具有商标法所规制的“不良影响”情形。有的商标构成要素本身就具有负面含义，“不良影响”明显；有的标识则具有多重含义，并不是唯一的指称，此时就需要结合商标指定使用的商品和服务，综合考虑具体时空下的社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素进行“不良影响”判断，既要维护公共利益与公共秩序，又要保障商标注册的选择自由。应当看到的是，当今社会信息的互联互通和价值多元，人们思想的容忍度也在不断增加，对此“不良影响”条款的适用应从严把握。“不良影响”条款的宽泛适用如“泛道德化”倾向等，也会激发一些当事人滥用该条款的冲动。

　　特别需要指出的是，“不良影响”等涉及公序良俗之类道德色彩较浓的法律原则，具有天然适用上的不确定性，需要根据具体时空条件下占主导地位的道德观念加以具体判断，然而占主导地位的观念本身在大多数情况下也是无法准确判定的，司法的功能就是逐步对像“不良影响”之类的涵义加以明确。

　　不当之处，请大家批评指正。

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