会议实录┃黄武双：构建系统完备的司法保护体制

　　文 | 黄武双  华东政法大学教授、博士生导师

　　感谢主持人李副主编的介绍；感谢徐瑄教授的邀请，使我有机会在这里作交流，和各位朋友能在云端相见。

　　我的演讲题目是在强国建设纲要第四点下的内容。我将从以下四点来解释构建系统完备的司法保护体制。

　　首先要健全知识产权审判组织，优化审判机构布局，完善上述审理机制。

　　在3月2号人民大学的郭禾、李扬、张平、徐瑄教授在《人民法院报》发表关于上诉法院建立的文章。我在这个基础上增加两点。第一，现在没有建立起来国家知识产权上诉法院，虽然在最高法院设置了知识产权法庭，实行了技术类案件上诉案件的集中管辖。但是总是名不正言不顺，也就是说由最高人民法院知识产权法庭审理技术类二审案件，最后不服的再由最高人民法院知识产权庭审理，分别由最高院两个庭承担上诉审和再诉审案件审理工作，审级有点混乱。第二，因为建立全国层面上述法院有利于裁判标准的统一，统一知识产权司法裁判和法律适用，完善裁判规则，建立国家层面的上诉法院对统一全国的上诉裁判标准的作用是直接的，而不像以类案检索那样是间接的统一。间接统一的裁判标准可能仍然存在不完全统一的现象，只是因为法律裁判要透过人实现，由于人的理论知识、成长经历，对经验的认知都存在差异，因此以类案制度统一裁判标准方面仍然是间接的，不可能像做到全国只有一个上诉法院那样能够做到绝对统一全国裁判标准。这个是关于建立上诉法院的问题。

　　第二，要深入推进知识产权民事、刑事、行政案件三合一审理机制改革，构建专门化、集中化和程序集约化的审判体系。

　　现在除了基层法院开展三审合一以外，在中级法院、高级法院和最高人民法院都没有开展三审合一的审理工作。三审合一机制改革很重要，能够在民事、刑事、行政案件中用统一的民事权利是否遭受侵害为标准去衡量。有观点认为，在商业秘密的民事和刑事案件中，使用不同的标准很正常。在民事案件中不构成商业秘密的情况下，在刑事案件中可以构成侵犯商业秘密罪，这显然是很荒唐的。如果连最起码的商业秘密民事权利侵权都不构成，又何来侵犯商业秘密构成犯罪呢？这是因为民事和刑事案件当中采用不同两套证明标准，在刑事案件当中又过分倚重了鉴定机构的鉴定结论，而不管鉴定结论是否经得住推敲。在民事案件当中，鉴定结论只是作为类似于言辞证据的范畴，容许当事人提供相反的证据加以推翻。又比如说，在商标案件当中，在判断商品和服务类型是否相同，审理民事案件的法官由于长期从事民事案件审理的原因，会以在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面的相同来判断，这种判断更加贴近现实生活；而刑事案件的法官通常只会依据2011年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权适用法若干问题的解释，即“名称相同的商品以及名称不同但是指同一事物的可以认定同一种商品”。比如说在第0810类“刀剪（不含机械刀片、文具刀片）”的剪刀、大剪刀。由于明确排除了机械刀片和文具刀片，小剪刀是否可以归类到第1610类“办公装订器、切削用具”当中。这两种商品虽然统称之为“剪刀”，但是归类在不同的用途当中，因为被认定不构成相同商品的，也就不构成刑事犯罪。但是在刑事案件的法官当中，由于都使用在剪刀这类商品上而认定构成在相同商品上使用，因而认定在相同商品上使用相同商标而构成刑事犯罪。

　　第三点，就是要加强技术调查官的队伍建设，确保案件审理质量。

　　技术调查官要具备识别技术的实质来源能力。比如在商业秘密案件当中，对失败实验数据的使用如何鉴定，只有靠行业的技术专家来识别。那就是由被告举证研发的起点、实验的次数、购买实验的原材料等数据，由技术调查官来判断技术方案是否被告研发出来的。如果技术调查官认为被告所做的实验太少，按照正常情况下，不足以研发出用以生产的技术，其可以对被告因接触到原告的技术秘密信息而判定被告的技术实质来源于原告的技术方案，但是现在并没有赋予技术调查官这方面的职能。现在能给技术调查官所从事的业务范围太窄了，建议适当拓宽技术调查官的业务范围，提升技术调查官的业务能力。

　　第四，要制定知识产权审理专门的程序法。

　　比如说商业秘密审判的二次泄密问题没有专门法律程序防止二次泄密，但是较为普遍的是根据《民诉法》的规定，当事人提交的证据必须交由对方当事人质证以后才能作为定案的依据。如果原告的证据必须交给对方，对方完全可以在诉前不完全掌握商业秘密的情况下，由于证据需要向对方披露，而对商业秘密有了一个全面地了解，是不是存在合理避免二次泄密，又能保障案件顺利审理的程序呢？当然是存在的。

　　比如说，美国在审理商业秘密案件时，将商业秘密证据只披露给双方的代理律师，规定律师不能向当事人披露。在美国这样做能够保证不泄密，是因为美国的代理商业秘密案件的律师多半都是高收入的PatentAttorney，他们的收入很高，不会冒险将商业秘密披露给当事人，以免砸掉自己的饭碗，被吊销律师执照。或者在中国是不是也可以作为借鉴呢？在中国，建议可以向律师和当事人聘请的专家辅助人进行披露，这样足以应对商议秘密案件的质证程序，禁止他向当事人披露。还有关于责任移转的条件，这些都有待于知识产权专门法、诉讼法的程序作出规定。此外，尽可能借鉴更多的外部力量来认定案件事实。现在规定只是在审理技术类案件时有技术调查官辅助法官作出判断，可以再尝试赔偿损失的问题上聘请市场经验丰富的行业专家参加损失的计算，也可以精确计算出原告的损失，因为被告获益不等同于原告的损失。比如说某种产品侵权的问世，在市场上存在数种替代品，究竟替代原告产品的可能性有多大；在是否混淆的问题上，是否可以借鉴美国审判中经常运用的市场调查问卷，针对调查问卷是否涉及科学、对被调查人群是否有误导等问题，可以向法官和代理律师提问方式对调查问卷的科学性进行质疑，而根据对方当事人或代理律师作出的回答，决定是否采信调查问卷。这样可以保障整个案件有效的审理。

　　总之，构建完备的司法保护体制的点很多，这里不一一列举了。我谨从以上四个方面谈了一下构建完备的司法保护体制的建议，谢谢。